Las Medidas Coercitivas En El Código De Procedimientos Penales Vigente - Año 1940

Posteado: 22/04/2011 |Comentarios: 0 | Vistas: 3,821 |

I.- PREÁMBULO 

"La política criminal se manifiesta en la interpretación y en la configuración dogmática de los tipos cuando la ley penal otorga esta posibilidad."

"También es necesario traer a colación que el bien jurídico salud pública es un bien necesario para el funcionamiento del sistema que consiste, a su vez, en aquel nivel de bienestar físico y psíquico que afecta a la colectividad, y  a la generalidad de los ciuda

II.- ETAPA DE INVESTIGACIÓN

La investigación del delito es un presupuesto ineludible del debido proceso, que se manifiesta en una serie de actos consecutivos que garantizándose el debido respeto de los derechos fundamentales de la persona resuelve el injusto penal tipificado por el legislador peruano y que se encuentra previsto en la norma adjetiva que le da una vinculación intima al principio rector del derecho penal conocido como "principio de la legalidad". Así tenemos que la fase de investigación en el Proceso Penal Peruano situándonos en la ciudad de lima con la utilización del Código de Procedimientos Penales de 1940 en adelante (Código PP), se distinguen 2 tipos de situaciones que pasare a describir:[1]

a)     La investigación preliminar.-      Quien es titular de la investigación es el Ministerio Público en adelante MP como esta reconocido en la Constitución en sus Articulo Nº 159 incisos 1,4 y 5. 

b)    La fase de instrucción judicial.- la que lo dirige es el Juez Penal, conforme lo dispone el Código PP en su Articulo Nº 49 y que va en discordancia con lo establecido en la Constitución.

 

III.- LAS MEDIDAS COERCITIVAS EN EL PROCESO PENAL PERUANO-SEGÚN EL CODIGO D PROCEDIMIENTOS PENALES DE 1940

"Conforme al artículo 19 del Código Penal de 1991, la imposición de una pena sólo procede en virtud de una condenación."

 

IV.- PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO EN EL CÓDIGO PENAL DE 1991-PRINCIPIO DISPOSITIVO; EL MANDATO IMPERATIVO

En el  Artículo Nº 52 del Código de Procedimientos Penales (facultades del Juez instructor), se prevén normas que aseguran la presentación de personas supuestamente involucradas o que pueden servir de apoyo a la administración de justicia en busca de la verdad histórica acaecida en la consecuencia del delito-la investigación preliminar-dispuesta por mandato imperativo como un Auto Apertorio de instrucción. (Arts. 135, 136,137 del Código Procesal Penal de 1991 y 138 del Código de Procedimientos Penales). El MP y su representante el Fiscal Penal  es el facultado constitucionalmente de promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho.(Articulo Nº 159 inciso 1 de la Carta Política del Perú), existe una diferenciación contrastada en el Proceso Penal Peruano Vigente y  es una objeción  entre la norma dispositiva adjetiva y la Carta Política Peruana de 1993 –la atribución de investigar y perseguir el delito-que comprende la investigación del delito, formalización de la denuncia, acusación y defensa de la acusación en juicio que durante la fase de instrucción es reprimida al investido constitucionalmente –MP y Fiscal Penal y subrogado por la actuación del Juez Penal quién es el director del Proceso  encargado de establecer sanciones y/o reparaciones q quién le corresponda-atribución del "ius puniendi"  dicha manifestación en el actual proceso incurriéndose en la vulneración del principio acusatorio y por ende al Debido Proceso Penal derogado esta fase es derogada por el Nuevo Código Procesal Penal del 2004.

Como primera pregunta he formulado la siguiente:

 

1.- ¿Qué relación tiene la Investigación Preliminar y como incide con la vulneración de los derechos reconocidos por la Constitución?

Para responder esta pregunta hay que recodar que la investigación se promueve a instancia de parte (por la agraviada o un tercero como -acción popular- y de oficio por el titular de la investigación el MP y su representante el Fiscal Penal.

El MP y su representante el Fiscal Penal es quién decide si apertura investigación preliminar basándose en presupuestos establecidos en el Código PP, al establecerse que los presupuestos mínimos son que el hecho constituya delito, el autor este individualizado y la acción no este prescrita. El punto inicial es "la denuncia" si esta no reúne los requisitos el Fiscal Penal no tendrá necesidad de iniciar una investigación preliminar y deberá archivar definitivamente le denuncia presentada por el personal de la PNP. La Investigación Preliminar tiene 2 fines: 1).- Individualizar al autor y 2).- El fin probatorio (prueba mínima para ejercer la acción penal) con la intervención del MP y su representante el Fiscal Penal se garantizan los derechos fundamentales de la persona.

 

V.- LA ACTUACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL PERUANA (PNP)

La facultad de investidura Constitucional según el artículo Nº 166 que dice prevenir, investigar y combatir la delincuencia….y su función de asegurar el cuerpo del delito (actos policiales de incautación, inmovilización, de intervención policial…etc.) el representante de la PNP es quién se apersona en primer orden a la escena del delito y es quién tiene la autoridad de realizar intervenciones (urgentes y necesarias) , detener en caso de flagrancia con la salvedad de asegurar las evidencias del delito útiles para determinar el esclarecimiento de  la verdad histórica. La PNP requiere la presencia del MP y su representante el Fiscal para que cualquier actuación realizada por este tenga valor probatorio y sea introducido al proceso. Cuando de dicha investigación preliminar el PNP advirtiese que existe concurrencia de delito emitirá un informe de nombre Atestado Policial, si el caso fuera el contrario solo emitirá un parte policial y luego remitirá al Fiscal –es menester hacer recordar que esta valoración no es vinculante para el llamado a acusar Constitucionalmente reconocido para perseguir y  determinar la existencia o no del delito.

 

VI.- LA ACTUACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Así entonces el Fiscal Penal tendrá la decisión de sobreseer la denuncia o formalizarla y promover acción penal. (Artículo 159 inciso 4 y 5 de la Carta Política de 1993).[2]

Dentro del sobreseimiento existen dos clases:1).-sobreseimiento definitivo que es donde se culmina que no existe delito y 2).-Archivamiento Parcial donde se encuentra delito pero no se ha llegado a individualizar al presunto autor del mismo.

En sentido contrario se formaliza la denuncia y se emplaza al Señor Juez Penal quien es el competente para abrir instrucción penal o también dejar sin efecto el pronunciamiento del Fiscal por no ser vinculante para el, así también deberá motivar su resolución argumentando y fundamentando su decisión.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia concuerdan al señalar que los actos de constancia en la etapa preliminar al auto de apertura de instrucción constituyen prueba pre constituida legal que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos facticos de la realidad en salvedad del periculum en perdida y delito no probable en consecuencia autor impune…..así mismo dicha prueba cobrará eficacia siempre que sea urgente y necesaria , o que pueda ser asegurada por el Juez a través de prueba anticipada.

 

VII.- MEDIDAS COERCITIVAS EN LA ETAPA PRELIMINAR AL AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIÓN

Detención Policial

De la mencionada institución se desprenden 2 situaciones antagónicas y concurrentes a sus ves:

Eficacia frente a la denuncia

Garantías personales de los investigados.

Aplicable en caso de flagrancia.-comisión in situ del delito; cuasi flagrancia.- luego de pocos instantes de cometido el delito y presunción  de flagrancia cuando se descubren situaciones reales de la comisión de algún delito (Ejemplo: Mari ensangrentada y con un cuchillo de cocina  en su casa hay una señora su vecina que la observo que llevaba una bolsa grande y votaba a la basura del que se percato que salía sangre esto fue informado vía telefónica a la estación de policía mas cercana). Artículo Nº 135 del Código Procesal de 1991 Mandato de detención.

 

"Flagrancia: explica el Tribunal Español-Jurisprudencia STS 31/ 01/1995 en el Expediente Nº 2834-1994 "la flagrancia se ve nos e demuestra y aparece vinculada a la prueba directa y no ala indirecta, circunstancial o indiciaria"[3]

 

Plazodedetención

En caso de delitos comunes el plazo no deberá exceder de 24 horas de arresto privativo de libertad, por los supuestos mencionados en líneas arriba luego deberá ser conducido por orden y dirección del Fiscal Provincial a la sede judicial de mas próxima que decidirá la imputación y medida coercitiva del supuesto delictor.

Según la Ley Nº 27379 artículos 1 y 2 expedida con fecha 21/12/2000; se dispone adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares:

1.- El Fiscal Provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, podrá solicitar al Juez las siguientes medidas limitativas de derechos; a).- Detención preliminar, hasta por el plazo de 15 días. Esta medida se acordará siempre que existan elementos de convicción suficientes para estimar razonablemente que se ha cometido uno de los delitos previstos en el artículo 1 de la presente Ley. (Perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones criminales, siempre que en su realización se hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o cualquier persona  utilizando recursos públicos o cualquier persona con el aquiescencia de estos).[4]

 

VIII.- LAS MEDIDAS COERCITIVAS EN LA ETAPA DEL AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIÓN

Si el Juez Penal admite que la formalización de la denuncia amerita el inicio de apertura de instrucción lo decidirá mediante Res. Motivada, así se da inicio al proceso penal y se concreta la relación procesal penal material, además decidirá que medida limitativa de derechos aplicar. El Juez Penal en el proceso actual es quién dirige la investigación en la etapa de instrucción, en consecuencia le corresponde probar el delito y la responsabilidad del imputado así se justifica la utilización de las Medidas Coercitivas en contra del imputado y/o terceros esta función le corresponde según el reconocimiento expresado en la Constitución.

 

IX.-LA ACTIVIDAD COERCITIVA

Delimitada la Medida Coercitiva que es dictada por imperio del "ius puniendi"  - con el auto de apertura de instrucción se dilucida que es un acto propio del Poder Judicial y del Juez Penal en ("sensu strictu"); en consecuencia una medida limitativa o cautelar tiene como finalidad asegurar los fines del proceso a diferencia de las actuaciones preliminares (investigación preliminar y detención policial, etc.) cual fundamentado sería la necesidad y urgencia.

Los presupuestos establecidos en  la ley son: que exista un delito, la individualización del supuesto delictor y que el delito no haya prescrito.

Las medidas limitativas de derechos tienen como finalidad asegurar el cumplimiento de la pena, concurrencia del sujeto a juicio y facilitar la actuación probatoria. Para aplicar las medidas limitativas de derechos es necesario que cumplan determinados requisitos de ley y dos principios:

El Fonus Bonnus Iuris- representa el juicio de probabilidad respeto a la comisión del delito por el autor y/o cómplices además de la responsabilidad civil.

El periculum in mora-representa el peligro real de la pretensión punitiva.

Entonces situándonos en un Régimen de Estado de Derecho las medidas coercitivas deberán ser aplicadas respetando los derechos fundamentales de la persona atendiendo a las siguientes exigencias:

Instrumentalidad.-vinculadas como elemento de la finalidad que debe alcanzar el proceso penal. Garantizar la impunidad.

Provisionalidad.- según perdure el proceso penal principal pendiente siendo susceptibles de modificación respecto a la identidad del peligro procesal.

Homogeneidad.- a la sanción a imponerse en el proceso penal (Ejemplo PPL, le merece una medida limitativa de libertad de la detención preventiva).

Subsidariedad.- Utilizándose como ultima rattio la prisión de la libertad, debiendo seguir un orden de prelación de menor a mayor, la medida deberá favorecer al presunto delictor.

 

X.-DISTINTAS CLASES DE MEDIDAS COERCITIVAS

A.    MEDIDAS COERCITIVAS EN PERSONAS

B.    MEDIDAS COERCITIVAS EN BIENES REALES

C.    MEDIDAS COERCITIVAS ACCESORIAS

 

A.- MEDIDAS COERCITIVAS EN PERSONAS:

A.1.-  LA DETENCIÓN

Es una medida coercitiva excepcional por la cual se dispone el encarcelamiento del procesado. Cabe hacer la diferenciación entre los tipos de detención establecidos en la regulación vigente y de la que ingresará con la vigencia del Nuevo Código Procesal del 2004 - en el distrito de Lima.

_ Con la legislación vigente Código procedimental penal  de 1940 y el Código procesal Penal de 1991.

Artículo Nº 52

El juez instructor puede impartir órdenes a la  Policía Judicial para la citación, comparecencia o detención de las personas; y requerir los servicios de los funcionarios, profesionales o técnicos que forman parte de ella, para las operaciones que sea necesario practicar

Policía Judicial: Artículo Nº 59.-

La Policía Judicial tiene la función de auxiliar a la administración de justicia, investigando los delitos y las faltas y descubriendo a los responsables, para ponerlos a disposición de los jueces, con los elementos de prueba y efectos de que se hubiesen incautado.

Citación Y Detención Del Inculpado: Artículo Nº 72

La instrucción tiene por objeto reunir la prueba de la realización del delito, de las circunstancias en que se ha perpetrado, y de sus móviles; establecer la distinta participación que hayan tenido los autores y cómplices, en la ejecución o después de su realización, sea para borrar las huellas que sirven para su descubrimiento, para dar auxilio a los responsables o para aprovecharse en alguna forma de sus resultados.

Las diligencias actuadas en la etapa policial con la intervención del Ministerio Público y las practicadas por el propio Fiscal Provincial, con asistencia del defensor, que no fueran cuestionadas, mantendrán su valor probatorio para los efectos del juzgamiento.

En este caso, sólo se actuarán las diligencias que no pudieron lograrse en la investigación previa, las que se consideren indispensables por el Juez o el Ministerio Público o las que sean propuestas por el inculpado o la parte civil."

Artículo Nº 135.-Mandato de detención

El juez podrá dictar mandato de detención si, atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el fiscal provincial, es posible determinar:

Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado.

Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad.

Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa.

En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio o a petición departe el mandato de detención cuando nuevos actos de  investigación demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición, en cuyo caso el juez podrá disponer la utilización de  la vigilancia electrónica personal como mecanismo de  control, tomando en cuenta lo previsto en el inciso 2 del artículo 143 del presente Código."

Artículo Nº 137.- Duración de la detención

La detención no durará más de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el procedimiento especial siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal. Tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otro de  naturaleza compleja seguida contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, el plazo límit de  detención se duplicará. A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer grado, deberá decretarse la inmediata libertad del inculpado, debiendo el Juez disponer las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales.

Cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de lla justicia, la detención podrá prolongarse por un plazo igual.

Cuando el delito se ha cometido a través de una organización criminal y el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria, la detención podrá prolongarse hasta por un plazo igual. La prolongación de la detención se acordará mediante auto debidamente motivado, de  oficio por el Juez o a solicitud del Fiscal y con conocimiento del inculpado. Contra este auto procede el recurso de apelación, que resolverá la Sala, previo dictamen del Fiscal Superior dentro del plazo de  setenta y dos horas.

El cómputo del plazo a que se refiere el primer párrafo de este artículo, cuando se trate de procesos complejos o se hubiere declarado la nulidad, no considerará el tiempo transcurrido hasta la fecha del nuevo auto apertorio de  instrucción. En los casos en que se declare la nulidad de  procesos seguidos en fueros diferentes, el plazo se computa desde la fecha en que se dicte el nuevo auto de  detención.

Una vez condenado en primera instancia el inculpado, la detención se prolongará hasta la mitad de la pena impuesta, cuando ésta hubiera sido recurrida. No se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa.

La libertad será revocada si el inculpado no cumple con asistir, sin motivo legítimo a la primera citación que se le formule cada vez que se considere necesaria su concurrencia.

El Juez deberá poner en conocimiento de la Sala la orden de  libertad, como la de  prolongación de la detención. La Sala, de oficio o a solicitud de otro sujeto procesal, o del Ministerio Público, y previo informe del Juez, dictará las medidas correctivas y disciplinarias que correspondan." [5]

_Con la Nueva Legislación del 2004 aún no vigente en el distrito judicial de Lima:

Artículo Nº 259.- Detención Policial

La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando:

El agente es descubierto en la realización del hecho punible.

El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.

El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible.

El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso."

Artículo Nº 260 Arresto Ciudadano.-

En los casos previstos en el artículo anterior, toda persona podrá proceder al arresto en estado de flagrancia delictiva.

En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención.(*) vigencia en todo el país el 1 de julio de 2009.

Artículo Nº 261 Detención Preliminar Judicial.-

El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, sin trámite alguno y teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aquél, dictará mandato de detención preliminar, cuando:

No se presente un supuesto de flagrancia delictiva, pero existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las circunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.

El sorprendido en flagrante delito logre evitar su detención.

El detenido se fugare de un centro de detención preliminar.

En los supuestos anteriores, para cursar la orden de detención se requiere que el imputado se encuentre debidamente individualizado con los siguientes datos: nombres y apellidos completos, edad, sexo, lugar, y fecha de nacimiento.

La orden de detención deberá ser puesta en conocimiento de la Policía a la brevedad posible, de manera escrita bajo cargo, quien la ejecutará de inmediato. Cuando se presenten circunstancias extraordinarias podrá ordenarse el cumplimiento de detención por correo electrónico, facsímil, telefónicamente u otro medio de comunicación válido que garantice la veracidad del mandato judicial. En todos estos casos la comunicación deberá contener los datos de identidad personal del requerido conforme a lo indicado en el numeral dos.

Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrán una vigencia de seis meses. Vencido este plazo caducarán automáticamente bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la requisitoria para los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas no caducarán hasta la efectiva detención de los requisitoriados.

 

Título III; La Prisión Preventiva, Capítulo I

Los Presupuestos De La Prisión Preventiva

Artículo Nº 268 Presupuestos materiales.-

El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y

Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.

Artículo Nº 269 Peligro de fuga.-

Para calificar el peligro de fuga, el Juez tendrá en cuenta:

El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;

La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él;

El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

Artículo Nº 270 Peligro de obstaculización.-

Para calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:

Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba.

Influirá para que co-imputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

Artículo Nº 271 Audiencia y resolución.-

El Juez de la Investigación Preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público realizará la audiencia para determinar la procedencia de la prisión preventiva. La audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y su defensor. El defensor del imputado que no asista será reemplazado por el defensor de oficio.

Rige en lo pertinente, para el trámite de la audiencia lo dispuesto en el artículo 8, pero la resolución debe ser pronunciada en la audiencia sin necesidad de postergación alguna. El Juez de la Investigación Preparatoria incurre en responsabilidad funcional si no realiza la audiencia dentro del plazo legal. El Fiscal y el abogado defensor serán sancionados disciplinariamente si por su causa se frustra la audiencia. Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, será representado por su abogado o el defensor de oficio, según sea el caso. En este último supuesto deberá ser notificado con la resolución que se expida dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la conclusión de la audiencia.

El auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocación de las citas legales correspondientes.

El Juez de la Investigación Preparatoria, si no considera fundado el requerimiento de prisión preventiva optará por la medida de comparecencia restrictiva o simple según el caso.[6]

A.2.- LA COMPARECENCIA

Con esta otra medida no se restringe la libertad de tránsito del imputado y solo  se dispone su concurrencia y que cumpla con apersonarse cada cierto tiempo al  juzgado o sala quién expidió la medida. Así también existen 2 clases de medidas: a).- Comparecencia simple.- impone al imputado acercarse al juzgado cada cierto periodo de tiempo y b).- Comparecencia con restricciones.-  además de acercarse al juzgado y/o sala, se le impone otras obliaciones que se detallan en el Artículos Nº 94-100 y 143- del CPP de 1991.

Artículo Nº 94.- Embargo e Incautación

 

Al momento de abrir instrucción o en cualquier estado del proceso, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o de la parte civil, el Juez:

Podrá ordenar se trabe embargo preventivo sobre los bienes del inculpado que sean suficientes para cubrir el pago de la reparación civil. En caso de ordenar la detención del inculpado, el Juez dictará obligatoria e inmediatamente dicha medida.

Siempre que existan suficientes indicios, podrá disponer la incautación de los objetos de la infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado así como los efectos, sean éstos bienes, dinero, ganancias o cualquier producto proveniente de la infracción penal. Cuando corresponda, deberá proceder además conforme a las normas especiales sobre la materia. La incautación de los efectos, objetos o instrumentos del delito o cualquier producto proveniente de la infracción penal, se efectuará aún se encuentren éstos en poder de terceras personas naturales o jurídicas, dejando a salvo su derecho, para que lo hagan valer, de ser el caso, conforme a ley.

Artículo Nº  95.-

Sin perjuicio de las medidas precautelares de embargo y/o de incautación dictadas y tramitadas de oficio por el Juzgado, se requerirá al inculpado con domicilio conocido que señale bienes libres susceptibles de ser embargados. De no precisarlos dentro de las veinticuatro horas, continuarán o se afectará los que se sepa son de su propiedad.

Los autos de embargo y/o incautación de bienes, son notificados verificada que sea la medida."

Artículo Nº 96.-

El inculpado podrá sustituir el embargo por caución o garantía real, que, a juicio del Ministerio Público, sea suficiente para cubrir su responsabilidad.

Artículo Nº 97.- Inscripción de Medidas

Los embargos que se ordenen para los fines a que se contrae este Título, se inscribirán en los Registros Públicos o en la entidad que corresponda. De igual forma, se procederá cuando se dicte la medida de incautación sobre bienes inscribibles. Aún cuando los bienes incautados no se encuentren a nombre del inculpado se inscribirá dicha medida cursándose los partes a los Registros Públicos, debiendo el funcionario competente cumplir con el mandato judicial. Estas inscripciones no están afectas al pago de derechos registrales y se harán por el sólo mérito de la resolución judicial que ordena la medida.

Artículo Nº 99.-

Las tercerías excluyentes de dominio o de preferencia de pago con motivo de un embargo trabado, se interpondrán ante el juez civil y se sustanciarán en la forma establecida por el Código de Procedimientos Civiles, citándose al inculpado, a la parte civil, y, en caso de que ésta no se hubiese apersonado, al Ministerio Público.

Artículo Nº 100.-

Cuando la responsabilidad civil recaiga, además del inculpado, sobre terceras personas, el embargo se trabará en los bienes de éstas, si el inculpado no los tuviera, y se procederá en todo de conformidad con las disposiciones de este Título.

Las terceras personas que apareciesen como responsables civilmente, deberán ser citadas y tendrán derecho para intervenir en todas las diligencias que les afecten, a fin de ejercitar su defensa.

Artículo Nº  101.-

En todos los casos de quiebra del inculpado o de terceros responsables civilmente, el Ministerio Público tendrá personería para ejercitar las acciones tendientes a asegurar la preferencia que establece la Ley de la materia.

Artículo Nº 102.- Levantamiento de medidas

Declarada la irresponsabilidad del inculpado o de terceros, se procederá a levantar el embargo trabado sobre sus bienes y a cancelar la fianza; así como las medidas cautelares que se hubiesen dictado, salvo que se traten de bienes intrínsecamente delictivos, debiendo en tal caso proceder en atención a las normas especiales."

Artículo Nº 143.- Mandato de comparecencia

Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención. También podrá imponerse comparecencia con la restricción prevista en el inciso 1), tratándose de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes:

La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias.

La vigilancia electrónica personal, que se cumplirá de la siguiente forma:

La ejecución se realizará en el domicilio o lugar que señale el procesado, a partir del cual se determinará su radio de acción, itinerario de desplazamiento y tránsito.

El procesado estará sujeto a vigilancia electrónica personal para cuyo cumplimiento el juez fijará las reglas de conducta que prevé la ley, así como todas aquellas reglas que considere necesarias a fin de asegurar la idoneidad del mecanismo de control.

El procesado que no haya sido anteriormente sujeto de sentencia condenatoria por delito doloso podrá acceder a la vigilancia electrónica personal.

La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, la cual informará periódicamente en los plazos designados.

La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares o de presentarse a la autoridad los días que se le fijen.

La prohibición de comunicarse con personas determinadas o con la víctima, siempre que ello no afecte el derecho de defensa.

La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellas personas que determine el juez.

La prestación de una caución económica si las posibilidades del imputado lo permiten.

El juez podrá imponer una de estas alternativas o combinar varias de ellas, según resulte adecuada al caso y ordenará las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento. Si el hecho punible denunciado está penado con una sanción leve o las pruebas aportadas no la justifiquen, podrá prescindir de tales alternativas.

Las alternativas antes señaladas tendrán carácter temporal y no podrán exceder de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el procedimiento especial. Tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas o del Estado, el plazo límite de comparecencia restringida se duplicará.

A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer grado, deberá decretarse la inmediata suspensión de la comparecencia restringida, siguiéndose el proceso al procesado con comparecencia simple.

En caso de impedimento de salida del país, la medida deberá ser motivada y no podrá exceder en ningún caso de más de cuatro meses, a cuyo vencimiento caducará de pleno derecho salvo que se ordene, mediante nueva resolución motivada, la prolongación de la medida que en ningún caso superará los límites establecidos en el párrafo anterior.

Artículo Nº 145.-

El mandato de comparecencia y las demás restricciones impuestas serán notificadas al imputado mediante citación que le entregará el secretario por intermedio de la Policía, o la dejará en su domicilio a persona responsable que se encargue de entregarla, sin perjuicio de notificársele por la vía postal, adjuntándose a los autos constancia razonada de tal situación.

La Policía, además, dejará constancia de haberse informado de la identificación del procesado a quien notificó o de la verificación de su domicilio, si estaba ausente.

Para estos efectos otorgase franquicia postal al Poder Judicial y al Ministerio Público.

 

A.3.-LAS MEDIDAS CONTRACAUTELARES

Conocidas también como las medidas que dejan sin efecto lo mandatos de detención, se materializan en cinco tipos: a).- revocación del mandato b).- variación de la medida, c).- libertad provisional, d).- libertad por exceso de detención y e).- libertad condicional y por informes finales. Cabe resaltar la institución de la libertad por exceso de detención; por mandato de esta medida de contra cautela- el imputado que se encuentra detenido con prisión y restricción del derecho a la libertad de tránsito(mandato de detención judicial), podrá solicitar una vez transcurrido mas de 9 meses en procesos sumarios y mas de 15 meses en proceso ordinario la libertad haber  excedido el plazo razonable y sujeto a un proceso investido con las garantías del debido proceso proclamadas en la Carta Política del Estado en su artículo Nº 139 inciso 3 .

Definamos ahora como entiende la detención según la Doctrina Española:

Según el tribunal Español, " Debe como detención cualquier situación en que la persona se vea impedida y obstaculizada para auto determinar, por obra de su voluntad, una conducta licíta, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el curso del procedimiento, sino una pura situación fáctica (situación de apariencia) el resaltado es propio; sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad y que siendo admisible teóricamente la detención pueda producirse en le curso de una situación voluntariamente iniciada por la persona." STC 98/ 1986).

Para el Tribunal Constitucional Español, la adopción de la medida de detención judicial, deberá realizarse de acuerdo a la siguiente doctrina:

a).- La finalidad esencial de la prisión provisional no puede ser otra que la de garantizar la presencia del inculpado en el acto del juicio oral, puesto  que la prueba ha de surgir bajo la vigencia de los principios inherentes al proceso penal de inmediación, contradicción, oralidad, defensa, de tal manera que, si el acusado no esta presente, el juicio no se puede celebrar; salvo supuestos muy excepcionales, que no son del caso, con grave daño de la justicia.

b).- La resolución que decreta una prisión provisional ha de estar suficientemente motivada, tomando en consideración la trascendencia de la decisión en virtud de la cual se priva de libertad a una persona. Esta motivación, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal (SSTC 56/1987 y 37/1996), ha de incidir especialmente en el examen ponderado de los valores igualmente importantes, en principio, de la libertad, como valor supremo de la persona y las exigencias legítimas de la justicia.

Para el Caso de Tráfico Ilícito de Drogas:

c).- En orden a las diferentes situaciones que se dan según el momento en que la prisión provisional se acuerda, en función del peligro de fuga, hay que señalar que aún siendo cierto que a medida que pasa el tiempo aquel peligro puede disminuir, no siempre sucederá de esta manera, de tal forma que si el delito imputado es muy grave, puede justificarse la permanencia de la prisión provisional acordad. (fuga del país) el resaltado es propio.

d).- Detención ilegal por exceso del plazo; deviene en ilegal un detención cuando ésta exceda el plazo superior al señalado en las Ley, sin poner al detenido transcurrido el mismo, en libertad o a disposición del Juez. La legalidad de la detención ha de entenderse como la existencia fundamental de supuestos que la justifiquen siendo entendidos como criterios de racionalidad y ponderación del bagaje probatorio que se disponga.

 

En el Caso Peruano el plazo máximo para determinar una pena sancionatoria de imputación penal por delito determinado y corroborado en hechos es de 9 meses procesos sumariales y 15 en procesos ordinarios. Cabe analizar que lo grave y violatorio de la Constitución es que no existe un plazo razonable d detención para quién ya tiene un pronunciamiento de primera instancia,  pero este ha sido impugnado y no existe aún pronunciamiento del "a quem" , pues de acuerdo a lo establecido en el caso peruano por el artículo Nº 330 del Código de Procedimientos  Penales de 1940, nos dice que la sentencia condenatoria es ejecutada, sin perjuicio de que se interponga contra ella, recurso de nulidad. Esta privación de libertad de ejecución de la condena o es una detención judicial ?. Bueno para responder a la pregunta planteada solo habrá que observar la trayectoria jurídica que hasta el momento se viene dando-es una representación de la detención judicial y esto es consecuencia de la aplicación del principio de presunción de inocencia-no se podrá tratar al imputado como culpable mientras no haya pronunciamiento del fondo, por consiguiente el artículo 330 del Código de Procedimientos Penales de 1940 debería tener un tiempo límite de eficacia puesto que de lo contrario estaríamos vulnerando los derechos inalienables de la persona como humana en primer orden el derecho a la libertad y en segundo lugar el derecho a una juicio con las debidas garantías que le otorga el debido proceso. Articulo 139 inciso 3 de la Carta Política del Estado Peruano.

Un claro ejemplo se representa en el Expediente N.° 02519-2010-PHC/TC- La Libertad- de Héctor Martín de Lama Herrera.; un caso reciente de vulneración de plazo excesivo de tiempo al aplicar una medida restrictiva de la libertad individual en consecuencia infracción al derecho a un debido proceso;  Fundamentos:

El objeto de la demanda es que se ordene el cese de la comparencia restringida así como la conclusión del proceso penal sumario que se le sigue al actor por el delito de falsificación de documentos y otros, sosteniéndose que al haber transcurrido más de 59 meses sin que se haya definido su situación jurídica, se ha convertido en irrazonable no sólo la duración de la comparecencia restringida sino también la duración del proceso.

La duración razonable de la comparecencia restringida alude a un lapso de tiempo suficiente para el aseguramiento de los fines del proceso, como el curso adecuado de la investigación y la plena ejecutabilidad de una eventual condena, y que en el caso concreto se encuentran estrechamente relacionados a la duración razonable del proceso. Sobre el particular este Tribunal ha precisado que se trata de un derecho que tiene por finalidad impedir que los acusados permanezcan durante largo tiempo bajo acusación y sospecha y asegurar que su tramitación se realice prontamente. Asimismo este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que los criterios para determinar la razonabilidad del plazo, son: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales.[7]

Así también es preciso mencionar que un recurso de nulidad puede ser resuelto hasta en dos años y medio, lo que puede significar que una detención judicial, después de sentencia de primer grado, también deba ser regulada y limitada en su plazo máximo de duración.

f).- Juez imparcial y las Medidas coercitivas según la comparación realizada con la doctrina italiana y la peruana, toda decisión trascendente en el proceso penal y que sea capaz de afectar derechos fundamentales, debe ser dictada por un Juez imparcial. Sin duda que la detención judicial lo es, por tanto al igual que la sentencia deber ser dictada por un órgano diferente del que se instruye, el mandato de detención también debe ser dictada, por un juez diferente del que se instruye, como pasa en Italia, donde existe un Juez de instrucción y un Juez de medidas coercitivas. Con la utilización del Nuevo Código Procesal Penal del 2004 estos ya no es un problema puesto que el principio de separación de roles cumple un papel definitivo al momento de materializarse el prinicpio de nemo iudex sine actore, así de la misma forma con el principio a la legalidad.

j).- La motivación de las Medidas Coercitivas.- según la doctrina jurisprudencial, la motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la restricción acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte debe efectuar un juicio de ponderación de derechos y un respeto fidedigno a los reconocidos y amparados en la Constitución y demás tratados de Derechos Humanos al cuales el Perú se ha ratificado y/o acordado.

h).- La detención Judicial y la Alarma social

Como señala, Ore Guardia las medidas adoptadas como cautelares o coercitivas se diferencian de las sanciones penales con imputación efectiva así también de las medidas de seguridad por cuanto no tiene función preventiva, protectora y re socializadora, ni mucho menos persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación, sino que están orientadas a asegurar el cumplimiento de los fines del proceso . Lograr la paz social en justicia haciendo efectivo lo que la Ley impone y no dejando la comisión de un delito impune. - el resaltado es propio.[8]

 

k).- No se puede condenar a algún  que no ha sido oído por el Juez, en atención de lo señalado por la Constitución en su artículo Nº 2 inciso 23 de la Constitución- A la legítima defensa y los artículos 139 inciso 3. La observancia del debido proceso y la tutela  jurisdiccional, inciso 10. El principio de no ser penado sin proceso judicial, inciso 12. El principio de no ser condenado en ausencia, inciso 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención.  Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad y por último el inciso Nº  15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención.

 

XII.-MEDIDAS LIMITATIVAS DE DERECHO EN EL ÁMBITO DEL DELITO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

a.     Configuración Típica del delito cometido por los denominados Burriers o Correos de Droga

EL análisis realizado es de acuerdo a lo establecido en el Artículo Nº 296 y la modificación realizada por la Ley Nº 28002 del año del 2004.

Los criterios para examinar este articulo tipificado en la normativa adjetiva del que somos guiados los operadores del derecho, se circunscribe en que nuestro legislador , en un primer momento criminalizó, el tráfico de drogas  y específicamente la posesión de drogas con fines de tráfico, sin tomar en cuenta el criterio teleológico del objeto de protección esencial del bien jurídico penalmente protegido, es por ello que de esa manera se ha incurrido en la desobediencia de lo establecido en la Convención de Viena de 1998;el legislador no diferenció las penas para la producción, el tráfico y la posesión con fines de tráfico y la posesión con fines de tráfico. Esta modificación se lleva recién a cabo a partir del año dl 2004 con la dación de la Ley Nº 28002.[9] En resumidas cuentas se entiende que el objeto de protección  jurídica la salud pública, es necesario atenuar la pena en caso de la posesión por ser entendida como un delito de peligro abstracto y, por tal motivo, es merecedora de una pena atenuada. La posesión con móvil de tráfico, admite la participación de tenedores circunstanciales o esporádicos de la droga. Los denominados "burriers" (jerga que combina los vocablos "burro y curriers" o también llamados correos de droga que no transportan la droga para los consumidores finales, sino que la llevan para terceros (acopiadores o distribuidores de la droga) como lo observado en el video de 6 con 8.[10]

Este tipo de análisis al que se llega es por la mayor lejanía de la actividad o participación del "burrier" con respeto al favorecimiento del consumo final y, por ello, a la puesta en peligro del bien jurídico salud pública, los principios que amparan esta medida se encuentran afirmados en el principio de lesividad y del principio de proporcionalidad.

 

XIII.-EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y PROPORCIONALIDAD Y SU RELACIÓN CON EL SEGUNDO PARRÁFO DEL ARTICULO 296 DEL CODIGO PENAL

 

La diferencia es necesaria para no cometer abusos con personas que por circunstancias de la vida terminan en situaciones que nunca pudieron imaginarse disminuyendo su calidad de vida y de esa forma infiriendo en su salud personal a tal grado de sufrir enfermedades no solo físicas sino también psicosociales que no hacen mas que desmedrar mas su dignidad de persona y por como se sabe el fin supremo de la sociedad son las personas y el respeto a su dignidad eso conlleva a concordar el principio de culpabilidad atenuado como un respeto a los derechos fundamentales de la persona y luego al carácter sancionador de la norma mantener la impunidad del delito siempre y en cuando la responsabilidad se encuentre acreditada con motivo de dolo y culpa siendo esta en ocasiones representación de la ignorancia y/o desconociendo del injusto y/o gravedad del mismo siendo conducidos  los burriers como un personaje que actúa siempre bajo ordenes de un actor intelectual siendo primeramente el causante del proceder del segundo personaje –el burriers-correo de droga.

El principio de lesividad, aquí se reconoce sobre la efectiva lesión o puesta en peligro del bien penalmente protegido, cabe mencionar que se realiza un análisis del desvalor de resultado tanto como el desvalor de acción. Ahora bien el principio de proporcionalidad,  responde al grado de responsabilidad por el  hecho cometido en este supuesto el legislador deberá establecer si la acción del comercializador y fin ultimo de recepción de la droga se equiparará al de la acción cometida por el autor que trasladó  la droga. Según esta tesis, la posesión con finalidad de comercio es un delito de peligro abstracto que implica un peligroso adelantamiento de las barreras punitivas a estadios previos a la puesta en peligro en concreto del bien jurídico salud pública. La finalidad del "burriers" es trasladar la droga a terceros, terceros no consumidores. Según el artículo Nº  296 del Código Penal y su modificación realizada por la Ley Nº 28002  del año del 2004 " El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años y con ciento veinte a ciento ochenta días multa. La posición que utiliza la legislación adaptada no es una de iuris et de iure como en la antigua norma sino en este supuesto se aplica el de presunción de iuris tantum.  La posición de los burriers admite prueba en contrario el correo humano podrá presentar sus argumentos que amparen su situación.

En atención al reconocimiento que se realiza en este análisis se puede verificar que existe un pronunciamiento y unificación sentada en pleno supremo (IV Pleno Jurisprudencial de las Salas Penales Permanente, transitorias y Especial de la Corte Suprema de Justicia Peruana). En el Caso Nº 03 del 2008 – CJ 116-Concordancia Jurisprudencial. Artículo Nº 116 del TUO de la Ley Orgánica del  Poder Judicial.[11]

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