Vientre De Alquiler

ALQUILER DE VIENTRE Y PROBLEMÁTICA JURIDICA

 Cabe indicar que el presente tema aún cuando no ha sido desarrollado en nuestra legislación nacional, sea en el sentido de regular su prohibición o de consentir su práctica, lo cierto es que resulta conveniente normarlo, pues de esta forma se protegería no solo a la mujer que "presta" su vientre, sino también a quien lo solicita y en primera instancia a la prole.

 Antes de desarrollar el tema es preciso definir el concepto de alquiler de vientre, maternidad subrogada o madre sustituta, en ese sentido, se puede entender como el proceso por el cual una mujer alumbra un hijo, el mismo que no es suyo, pues su concepción ha sido in vitro y mediante la inseminación artificial, con el objeto de entregárselo a otra mujer tan luego nazca, mediando acuerdo previo.  Por otro lado señalar que en este tipo de relaciones jurídicas intervienen dos partes principales: a) la pareja contratante y b) la mujer que dispone de su útero para llevar a cabo la gestación, siendo la primera quien aporta el material genético (óvulo y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrión en su útero a efecto de llevar a cabo la gestación y posterior nacimiento, en este caso se estaría hablando de una fecundación homóloga, y en caso que la madre portadora además de prestar su útero, aportare el material genético (óvulo), se hablaría de una fecundación heteróloga.

Ahora bien, en lo que respecta a la naturaleza jurídica del contrato de alquiler de vientre o subrogación materna se presenta una situación que habría que tener bien en claro, en primera instancia, si el referido acuerdo debe ser entendido propiamente como un contrato de naturaleza privada, donde impera la declaración de voluntad entre las partes, plasmada a través de un documento privado.  Sobre el primer punto el artículo 1351 del código civil señala "El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial" (sic) Cabe entonces preguntarnos si un contrato de esta naturaleza es de índole patrimonial, sobre el particular respondería que no, toda vez que el objeto de acuerdo de voluntad, en este caso la prole, no puede ser objeto de disposición patrimonial por parte de los contratantes; sin embargo, pienso, que debería regularse al respecto, ya que si bien es cierto no existe una norma legal de carácter imperativo que prohíba su regulación, dicha materia debe ser regulada expresamente a fin de evitar excesos y abuso del derecho.  En ese sentido se debería permitir este tipo de acuerdos, asumiendo como un contrato de naturaleza privada, pero sin el carácter de relación jurídica patrimonial, considerándolo como de uno de naturaleza sui géneris, el mismo que se encontraría plasmado en nuestro ordenamiento civil, y solo debería proceder cuando la pareja contratante aporte el material genético (fecundación homóloga) ya que en este caso solo tendrían la condición de padres por genética únicamente la pareja contratante, más no la madre de vientre de alquiler, ya que solo dispondría de su útero para el desarrollo de la prole y de su nacimiento, ergo no tendría la condición de madre natural, por tal motivo mal se podría hablar de una situación que deba concitar el interés social, público o ético que limite el contenido de los contratos, ya que a quien interesa el acuerdo es solo a las partes contratantes; sin embargo, a fin de evitar excesos en el marco del derecho, como el hacer de ello una actividad lucrativa, resulta conveniente establecer ciertos requisitos comunes, por citar: i) la creación de un organismo - podría ser dependiente del INABIF -, por el que los contratos de esta naturaleza tengan que ser sujetos de aprobación, ii) que quienes celebran contratos de este tipo tengan que ser personas casadas o convivientes que hagan vida en común por no menos de tres años y que cumplan los mismos requisitos para aquellos a quienes se les exige para la celebración de matrimonio, iii) que solo proceda para ciudadanos peruanos, más no extranjeros, a efecto de poder tener un mayor control, iv) supervisión periódica por cierto tiempo, entre otros, y que de no ceñirse a lo señalado por ley dicho contrario estaría viciado.  Por tal motivo discrepo de la posición que considera necesario la autorización judicial para contratar este tipo de servicios, pues considero que es suficiente el pronunciamiento en sede administrativa a efecto de lograr su aprobación, evitando de esta forma trámites latos y engorrosos.