Responsabilidad Precontractual

SUMARIO: 1. Concepto de responsabilidad. 2. Clases de responsabilidad. 3. Clases de responsabilidad civil. 4. Contratos con negociacion previa. 5. Estructura del ilicito contractual. 6. Rotura injustificada de las tratativas. 7. Causa de la responsabilidad. 8. Mala fe en las tratativas preliminares. 9. Supuestos de responsabilidad precontractual. 10. Naturaleza juridica de la responsabilidad precontractual. 11. Limites de la reparacion de los daños. 12. Medida del daño. 13. Efectos de la conclusion del contrato. 14. Precontrato. 15. El precontrato no acarrea responsabilidad precontractual. 16. Conclusiones. 17. Propuesta legislativa. 18. Bibliografia.

1. CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD
El término( ) responsabilidad tiene varios sentidos en el lenguaje corriente y en el lenguaje de los juristas( ).

Hart, citado por Carlos Santiago Nino( ), distingue cuatro sentidos de responsabilidad:

1.1 RESPONSABILIDAD COMO OBLIGACIONES O FUNCIONES DERIVADAS DE UN CIERTO CARGO, RELACION, PAPEL, ETC.
Se usa en este sentido, cuando la obligación no se cumple mecánicamente, sino que permite un cierto juego de alternativas para ser manejadas según la habilidad o diligencia de quien cumple la función( ).

1.2 RESPONSABILIDAD EN EL SENTIDO DE FACTOR CAUSAL
Se usa para indicar que algún acto o fenómeno es causa de algún evento. Lego es condition causal de un resultado( ).

1.3 RESPONSABILIDAD COMO CAPACIDAD Y COMO ESTADO MENTAL
Se usa para hacer referencia al Hecht de que se trata de un individuo mentalmente capaz o, como dicen los penalistas, “imputable”, osea que no se trata de un menor, un loco, de un retardado mental, etc( ).

1.4 RESPONSABILIDAD COMO PUNIBLE O MORALMENTE REPROCHABLE
Significa que el agente es acreedor de una pena o de un reproche moral. Cuando el Juez declara responsable por ejemplo. Cuando deba aplicarse al individuo una sanción( ).

De éstos cuatro sentidos del término responsabilidad nos interesa en el presente trabajo sólo el cuarto sentido de dicho término.

2. CLASES DE RESPONSABILIDAD
La responsabilidad se clasifica de la siguiente manera:

2.1 Responsabilidad Civil.- Es una responsabilidad de tipo pecuaniaria. Se materializa a través de reparaciones de carácter pecuniario.
2.2 Responsabilidad Penal.- Está establecida en el Código Penal y Código Penal Militar (en lo que se refiere a derecho codificado) principalmente, y además en otras normas (en lo que se refiere a derecho no codificado). La responsabilidad penal puede ser de dos tipos faltas y delitos y se encuentran consagradas en el Código Penal principalmente. Es decir, se refiere a sanciones penales( ).
2.3 Responsabilidad Administrativa.- Se encuentra establecida principalmente en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y otras normas como la Ley del Procedimiento Administrativo General. Es decir, se refiere a sanciones administrativas como amonestación u otro tipo de sanciones.
2.4 Responsabilidad Política.- La responsabilidad política es la que recae en contra de los altos funcionarios, los que son procesados por parte del Congreso de la República. En el Estado Peruano la responsabilidad política se encuentra regulada en el artículo 88 de la Constitución Política Peruana de 1993.

De estas cuatro clases de responsabilidad, sólo nos referiremos a la primera clase de responsabilidad, que es la responsabilidad civil.

3. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Existen varias clasificaciones de la responsabilidad civil, entre las que destacan las siguientes:

3.1 La más difundida clasifica a la responsabilidad civil en( ):
3.1.1 Responsabilidad Contractual.
3.1.2 Responsabilidad Extracontractual.

3.2 Se clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente manera:
3.2.1 Responsabilidad por incumplimiento, nos referimos en este caso a la denominada responsabilidad contractual.
3.2.2 Responsabilidad extracontractual.

3.3 Se piensa que son las únicas clases de responsabilidad son dos, es decir, se piensa que la responsabilidad es contractual o extracontractual, y si no es una, es otra. Como si sólo existiesen las mismas, o como si sólo existiesen dos colores, blanco y negro, lo que no es correcto por que existen otros colores, que son verde, gris, amarillo, entre otros; al igual que existen otras clases de responsabilidad, conforme se desarrollará mas adelante.

La clasificación mas reciente y menos difundida, clasifica a la responsabilidad civil en séis tipos de responsabilidad que son las siguientes( ):

3.3.1 Responsabilidad que deriva de obligaciones que surgen de una promesa unilateral.
3.3.2 Responsabilidad precontractual( ).
3.3.3 Responsabilidad postcontractual.
3.3.4 Responsabilidad por actos jurídicos unilaterales.
3.3.5 Responsabilidad contractual pura.
3.3.6 Responsabilidad extracontractual

De todas estas clases de responsabilidad civil, nos ocupa en el presente trabajo, sólo la responsabilidad precontractual, la que sólo puede existir en los contratos con negociación previa.

4. CONTRATOS CON NEGOCIACION PREVIA
Max Arias Schereiber Pezet( ) hace referencia a 12 clasificaciones( ) de contratos, de las cuales sólo haremos referencia a la clasificación por la manera como se forman los contratos, según la cual los contratos se dividen en: contratos con negociación previa y contratos por adhesión, conforme se detalla a continuación.

4.1 CONTRATOS CON NEGOCIACION PREVIA
Estos contratos tienen una fase preliminar, denominada negociación, tratativa o “pour parler” (para hablar), en la que se intercambian puntos de vista( ). Esto ocurre en los contratos de importancia económica o formales de cierta complejidad( ). No existe un plazo legal para esta etapa preliminar( ).

A éstos Contratos se les denomina paritarios (paritéticos) ( ).

4.2 CONTRATOS POR ADHESION( )
O mas propiamente denominados “contratos celebrados por adhesión”( ). Messineo precisa que en estos contratos existe una disparidad económica y de inferioridad psíquica para el contratante débil( ).

Estos contratos surgen por las necesidades de la vida moderna y se les denomina contratos en masa( ).

En estos contratos no existe tratativas, ya que las cláusulas o estipulaciones están previamente determinadas por una de las partes y la otra sólo puede aceptarlas (y celebrar el contrato), o rechazarlas (en cuyo caso no queda formalizada la relación obligacional)( ).

De éstas dos clases de contratos sólo haremos referencia a los Contratos con Negociación Previa, que son los únicos contratos en los cuales existe tratativas.

5. ESTRUCTURA DEL ILICITO CONTRACTUAL
El incumplimiento obligacional y la responsabilidad extracontractual, que abarca los delitos y cuasidelitos en general, y toda violación del “alterum non laedere”, , incluyendo en particular la frustración injusta de tratativas( ) precontractuales, son hipótesis de actos ilícitos( ).

A continuación haremos referencia brevemente a: 1) la antijuridicidad de la conducta, 2) el factor de atribución en la responsabilidad precontractual, 3) el daño y 4) la relación causal( ).

5.1 ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA
La conducta es antijurídica cuando supone la vulneración de un deber jurídico impuesto por el ordenamiento positivo. Es una confrontación externa entre la conducta y el derecho positivo( ). Corresponde calificar como ilícita la conducta de quien vulnera el deber de obrar de buena fe durante las tratativas precontractuales, frustrando injustamente la celebración del contrato en etapa previa a su perfeccionamiento( ).

5.2 EL FACTOR DE ATRIBUCION EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Es necesario que la violación de los deberes de corrección y buena fe le sea atribuible al agente en función de algún factor legal. Es decir, que el sujeto sea imputable, que su obrar sea voluntario, el factor de atribución puede ser doloso o culposo( ).

5.2.1 IMPUTABILIDAD
Aptitud de la persona para cometer hechos ilícitos, es decir, está en juego el campo psíquico( ) y somático( ). La imputabilidad del sujeto esta dada por la posibilidad de discernir. Para ser culpable hay que empezar por poder serlo( ).

5.2.2. LA VOLUNTARIEDAD
Atañe a tener voluntad o determinación de ejecutar una cosa, además del dicernimiento del agente es necesario que el hecho haya sido realizado con intención( ) y libertad( ) ( ).

La intención consiste en el conocimiento aplicado a la realización de un acto concreto, y la libertad supone que el agente haya realizado el acto sin coacción externa, sin intimidación( )( ).

5.2.3 CULPABILIDAD
Se manifiesta de dos maneras: la culpa “stricto sensu”, y el dolo (la mala fe) ( ).

5.2.4 LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Es la omisión de las diligencias exigibles al agente, es la conducta contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio( ).

No existe propósito deliberado de frustrar las tratativas precontractuales, el sujeto no ha tenido el cuidado de impedirlo, por imprudencia, impericia o negligencia( ).

5.2.5. EL DOLO
Es el segundo supuesto en campo de los factores subjetivos de atribución de responsabilidad. Resulta de la deliberada intención. A sabiendas es dirigida la voluntad (deliberadamente) ( ).

Ha actuado motivado hacia ese resultado, a sabiendas y con intención de dañar( ).

Existe cuando un sujeto inicia las tratativas sabiendo que no habrá de concluirlas, y proponiéndose una finalidad diferente al perfeccionamiento del negocio, con daño a la contraparte( ).

5.3 EL DAÑO
El daño es suceptible de apreciación económica, se puede sintetizar el daño como lesión o menoscabo a un interés patrimonial o extrapatrimonial, acaecido como consecuencia de una acción.

Como fenómeno físico, el daño significa nocimiento o perjuicio, es decir, aminoración o alteración de una situación favorable.

El requisito es que el daño sea cierto.

El daño debe ser real y efectivo.

En las tratativas puede ser incluso, la “pérdida de la chance”, y son resarcibles tanto el daño material, como el daño moral( ).

5.3.1 Daño material.- Conforme al art. 1068 del Código Civil argentino: “habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio suceptible de apreciación pecuaniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona a sus derechos o facultades”.

El daño material está integrado por dos elementos: el daño emergente y el lucro cesante.

5.3.1.1 El daño emergente es el perjuicio efectivamente sufrido, es un empobrecimiento del patrimonio en sus valores actuales, sea por la inejecución del acto ilícito, o por la inejecución de la obligación a debido tiempo.

5.3.1.2 El lucro cesante es la ganancia de que fue privado el damnificado, consiste en la frustración de una ganancia o de la utilidad que haya dejado de percibir sea la víctima del acto ilícito o el acreedor de la obligación por la falta del oportuno cumplimiento( ).

5.3.2 Daño moral.- El daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos insuceptibles de apreciación pecuaniaria. Si no se afecta al patrimonio pero lesiona los sentimientos de la víctima, existe daño moral y no patrimonial( ).

El Código Civil de 1984 acepta la resarcibilidad de cualquier daño moral, al igual Códigos: japonés, mexicano, venezolano y libanés. A diferencia de los Códigos alemán, civil suizo y suizo de las obligaciones, polaco de las obligaciones, italiano y brasilero, que sólo admiten la reparación del daño moral en supuestos de excepción( ).

5.3.3 Diferencia entre el daño moral y el daño patrimonial.-
Por la naturaleza el daño patrimonial es un menoscabo pecuniario, y el daño moral es un detrimento de orden espiritual: es un sentimiento lastimado.

Por su evaluación en dinero el daño moral es suceptible de estimación en dinero, y los bienes espirituales no son mesurables en dinero.

Por el diferente criterio de reparación del daño.- Frente a un daño patrimonial, la indemnización se integra con la suma de los valores pecuaniarios que equivalen al menoscabo sufrido por el damnificado. Pero frente al daño moral no es posible emplear el mismo criterio, por que aquí no hay valores económicos en juego ni mermas en el patrimonio del lesionado( ).

5.3.4 Daño a la persona.- Para Lizardo Taboada el daño extrapatrimonial puede ser de dos tipos( ):

Daño moral.
Daño a la persona.

Para dicho autor el daño a la persona no se acepta en la responsabilidad contractual, sino sólo en la responsabilidad extracontractual; se produce cuando se lesiona la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y/o su proyecto de vida( ).

Para Carlos Fernández Sessarego el daño a la persona también se denomina daño subjetivo( ), y precisa que en las dos últimas décadas ha surgido una profunda preocupación por lo que se suele denominar daño subjetivo o daño a la persona( ).

Para el mismo autor el daño a la persona es aquel daño que no se puede valorizar económicamente en tanto el bien afectado es el proyecto vital de la persona, su futuro, su destino, su vida de relación, el libre desenvolvimiento de su personalidad de acuerdo a su pesonal vocación. Ejemplo: La situación de un orfebre o de un artesano ceramista, que trbaja en forma independiente, a quien se le causa un daño que implica la pérdida de uno o más dedos de la mano. Con ello no sólo se le ocasiona un daño emergente y un lucro cesante de carácter patrimonial, sino también un daño extrapatrimonial en cuanto a la pérdida de los dedos lo oblilgará a cambiar su proyecto vida, a alejarse de su actividad vocacional, adejar de realizarlo lo que sabe y otorga sentido a su vida( ).

El mismo autor precisa sobre el daño a la persona que en su más honda acepción, es aquel que tiene como consecuencia la frustración del proyecto de vida de la persona. Es decir, se trata de un hecho de tal magnitud, que truncaría la realización de la persona humana de acuerdo a su más recóndita e intranferible vocación. Por ejemplo, el caso de un calificado artista-pintor que pierde, por un hecho dañino a cargo de un tercero, los dedos de la mano derecha que le sirven para manejar el pincel( ).

Para Fernando de Trazegnies Granda daño a la persona es aquel que no está formado necesariamente por un doloro, sino que simplemente constituye una violación de los llamados derechos de la personalidad (o derechos de la persona, como ha preferido acertadamente llamarlos el doctor Fernández Sessarego en el Código de 1984, para acentuar su sentido concreto( ).

Messineo precisa que el daño a la persona es también llamado daño inmaterial o daño moral puro. Es todo perjuicio originado directamente a la persona sin afectar, ni mediata ni inmediatamente, el patrimonio o la capacidad productiva de la persona( ).


5.4 LA RELACION CAUSAL
La relación causal adecuada entre la conducta antijurídica del agente y el resultado dañoso (antecedente y consecuencia).

Las consecuencias se distinguen en: inmediatas, mediatas y causales, se responde en los tres casos, pero nunca por las consecuencias remotas( ).

6. ROTURA INJUSTIFICADA DE LAS TRATATIVAS
Para MICCIO es equivocado reconocer responsabilidad del tratante por el solo hecho sin justo motivo interrumpe la tratativa. La responsabilidad por rotura de las tratativas sólo puede dar lugar a responsabilidad cuando el comportamiento del tratante es claramente reprobable y ha causado daño al otro, entendiendo que lo reprobable no está en la rotura de la tratativa, sino del modo como ésta ha sido conducida, despertando la confianza de la víctima del daño( ).

La rotura de las tratativas es cuando uno de los tratantes recede sin justificación válida tratativas que han sido conducidas de tal manera que han inducido al otro tratante a confiar razonablemente en la celebración del contrato( ).

La responsabilidad no surge de romper inesperadamente las tratativas, sino de haber inducido a la otra parte a tener esa confianza( ).

Para BIANCA el comportamiento doloso existe cuando el sujeto inicia o prosigue las tratativas teniendo la intención oculta de no concluir el contrato( ).

7. CAUSA DE LA RESPONSABILIDAD
Existe un deber jurídico, y el derecho no puede permanecer impasible ante la violación de tal deber( ).

El concepto de responsabilidad descansa en dos fundamentos( ):

7.1 La culpa en sentido amplio (salvo el caso de la responsabilidad por riesgo en el campo extracontractual).
7.2 El daño.

El primer elemento de la responsabilidad , aparece si la violación es imputable a culpa del violador( ).

No basta la violación por uno de los tratantes de negociar de buena fe, se requiere además haber acarreado daño al otro contratante, que es el segundo elemento de la responsabilidad. Producidos estos dos elementos surgen los supuestos de hecho para poner en marcha el aparato de responsabilidad( ).

8. MALA FE EN LAS TRATATIVAS PRELIMINARES( )
Para Guillermo Borda( ) la mala fe puede presentarse en las tratativas de la siguiente manera:

8.1 RUPTURA INTEMPESTIVA DE LAS TRATATIVAS
Cuando las conversaciones se encuentran avanzadas y una de las partes ha hecho concebir a la otra legítimas esperanzas, cuando ésta ha podido razonablemente realizar gastos o trabajos, confiada en la seriedad de la otra, la ruptura intempestiva constituye un abuso de derecho y origina una acción de daños y perjuicios( ).

8.2 DOLO PARA INDUCIR A LA OTRA PARTE A CONTRATAR
El artículo 931 del Código Civil Argentino establece define el dolo civil como la “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”.

El dolo supone un engaño, es inducir deliberadamente en error a otra persona con el objeto de inducirla a celebrar un acto jurídico. Puede revestir dos formas:

Afirmación de lo que es falso.
Deliberada ocultación de lo verdadero.

En estos casos quien se considere perjudicado, puede según el caso iniciar una de las siguientes acciones:

Pedir la nulidad del acto.
Demandar la indemnización de todos los daños sufridos( ).

8.3 ABUSO DE LA POSICION DOMINANTE
Precisa Borda que en la gran mayoría de los contratos existe una parte débil y otra fuerte. Esto ocasiona graves problemas cuando existe cláusulas que eximen de responsabilidad( ).

En estos casos se puede declarar la nulidad de todo el contrato o sólo la nulidad de la cláusula abusiva( ).

9. SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Diez Picazo( ) agrupa cuatro hipótesis diferentes de responsabilidad precontractual, que son los siguientes:

9.1 Un contrato nulo cuando una de las partes era conocedora del obstáculo que se opone a su validez y lo acultado a la otra parte, faltando al deber de prestar información. O bien no conociera realmente el obstáculo, hubiera debido conocerlo si hubiera desarrollado la diligencia exigible. En este caso, existe una responsabilidad precontractual que se funda en la violación de un deber dimanante de la buena fe( ).

9.2 Cuando una vez alcanzado formalmente un acuerdo verbal, una de las partes desiste antes de la suscripción de un documento, que es necesario para la existencia de un contrato, por tratarse de documentación ad solemnitatem. En este caso, el desistimiento del contrato es lícito, pero deben ser resarcidos aquellos daños que pueden haber sido originados sobre la base de la confianza suscitada por el acuerdo verbal (daños a la confianza). Por ejemplo: los gastos de preparación del documento o escritura o los gastos que el otro contratante hubiera realizado para tener a punto la prestación( ).

9.3 Las negociaciones han sido iniciadas de mala fe o prolongadas a partir de un determinado momento de mala fé, esto es, sin un propósito serio de concluir el contrato. En este caso, a nuestro juicio, la existencia del deber de indemnizar encuentra su fundamentoen la regla general, pues el comportamiento que es la causa del daño constituye un ataque ilícito a la esfera a la esfera de la libertad del otro contratante( ).

9.4 Ruptura de las negociaciones que, comenzaron de buena fe. En este caso la parte que separa de la negociación y decide no contratar, aunque sus motivos puedan ser fútiles o puedan no ser razonables, no hace otra cosa que ejercer su libertad y ni moral ni jurídicamente puede considerarse a obligado a contratar( ).

10. NATURALEZA JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
La responsabilidad precontractual se encuentra ubicada en el iter de formación de la relación jurídica contractual( ), en el cual se distingue tres clases de responsabilidad, que son las siguientes( ):

1) Responsabilidad precontractual.- Puede surgir en la etapa de las negociaciones o tratativas.
2) Responsabilidad contractual.- Puede surgir en la etapa de celebración del contrato.
3) Responsabilidad postcontractual.- Puede surgir en la etapa de ejecución de la relación jurídica creada por el contrato( ).

10.1 TESIS DE IHERING
Precursor de la responsabilidad precontractual( ). Planteó el tema de la culpa in contraendo, que sería la responsabilidad en la que pueden incurrir las partes en el período de formación del consentimiento contractual( ). Este periodo lo ubica él a partir de la formulación de la oferta( ). Para dicho autor tiene que haber existido oferta y las meras tratativas anteriores a la promesa de contrato, no son suceptibles de originar responsabilidad civil( ).

10.2 TESIS DE FAGGELLA
Rechaza la tesis de la culpa in contraendo( ) y sostiene que la responsabilidad precontractual comprende todo el período previo a la conclusión del contrato, que divide en dos etapas( ):

1) una que comprende las tratativas realizadas antes de emitirse la oferta;
2) y otra que comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del contrato o la cesación definitiva de las negociaciones.

Brebbia precisa que la incorporación de la primera etapa a la teoría de la responsabilidad precontractual es el verdadero aporte de la tesis de Fagella. Dicho tratadista distingue en la primera etapa dos momentos diferentes( ):

1.1) El de las negociaciones preliminares o tratativas propiamente dichas.
1.2) El que tiene por objeto concretar la oferta definitiva.

10.3 TESIS DE SALEILLES
Acepta el fundamento jurídico de la responsabilidad precontractual propiciado por Fagella, agregando que las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato deben actuar en la medida de la equidad comercial( ).

Luego la doctrina mundial se ha dividido, de tal forma que los autores asumen sobre la responsabilidad precontractual, que se trata de responsabilidad contractual y otros que se trata de responsabilidad extracontractual( ).

10.4 POSICION CONTRACTUALISTA
Se basa en la tesis del contrato tácito de carácter social, según la cual la iniciación de las tratativas supone un acuerdo entre los tratantes( ). De este contrato tácito surgen los deberes de corrección, de información y de colaboración( ).

La tesis del contrato tácito parte de la premisa de que el acuerdo de voluntades recae sobre la asunción por los tratantes de los deberes de probidad y lealtad, de tal manera que el quebrantamiento de estos deberes determina el incumplimiento contractual( ).

Las tratativas establecen un vínculo entre los tratantes( ).

10.5 POSICION EXTRACONTRACTUALISTA
Los seguidores de esta posición sostienen que para existir responsabilidad contractual, es necesario que exista un contrato, por tanto, al no existir un contrato la única responsabilidad que podría existir sería la responsabilidad extracontractual. ( )

10.6 POSICION DE MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
Para Manuel de la Puente y la Valle las dos posiciones referidas anteriormente parten del criterio que la responsabilidad que no es contractual es extracontractual. Para dicho tratadista el sistema peruano no se inspira en este criterio( ).

Si nuestro Código no ha adoptado un sistema único de responsabilidad, ha debido regular claramente dos sistemas separados de responsabilidad con reglas propias para cada uno( ).

Para dicho tratadista no se presenta una antinomía entre responsabilidad contractual, entendida en el sentido que toda la que tiene carácter contractual es necesariamente extracontractual( ).

El maestro sostiene que la responsabilidad derivada de la violación del deber de actuar según las reglas de la buena fe que impone a los tratantes el art. 1362 del Código Civil, está regulada por las normas relativas a la inejecución de las obligaciones contempladas en el Título IX del Libro VI del Código Civil( ).

11. LIMITES DE LA REPARACION DE LOS DAÑOS
Es importante la distinción entre el daño al interés negativo y el daño al interés positivo. El daño al interés negativo es cuando un contrato no llega a perfeccionarse. El interés negativo comprende el daño emergente y el lucro cesante. El daño al interés positivo o de cumplimiento no permite invocar responsablidad precontractual.
No son resarcibles en la responsabilidad precontractual los daños al interés positivo( ).

12. MEDIDA DEL DAÑO
La responsabilidad precontractual debe medirse de acuerdo a las reglas de la inejecución de obligaciones contempladas en el Título IX del Libro VI del Código Civil. Por tanto, la actuación del tratantea quien es imputable la frustración de las tratativas determina la extensión de la reparación aplicándose los criterios del dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve( ).

Manuel De la Puenta y La Valle continúa sosteniendo que si el tratante ha actuado con dolo o culpa inexcusable la indemnización del interés negativo comprende el daño emergente y el lucro cesante.; pero si tal inejecución obedeciera a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño( ).

13. EFECTOS DE LA CONCLUSION DEL CONTRATO
Si uno de los contratantes ha actuado durante las tratativas en contra de los deberes de buena fe, y aún así se celebra el contrato, existe la duda si en dicho supuesto subsiste la responsabilidad precontractual( ).

Bianca considera que la responsabilidad contractual absorve la reponsabilidad precontractual; pero Sacco y Ravazzoni opinan que subsiste la responsabilidad precontractual( ).

Manuel de la Puente y La Valle sostiene que se trata de dos acuerdos de voluntades diferentes (la tratativa y el contrato) que dan lugar a relaciones jurídicas distintas, siendo cada una de ellas suceptibles de incumplimiento, y por lo tanto, de causar perjuicio( ).

14. PRECONTRATO
Para Santos Cifuentes el “precontrato” también llamado “contrato preliminar”“ante contrato” o “contrato preparatorio”( ), es una declaración de voluntad común ya cerrada y concreta, válida que se hace teniendo en miras otra convención contractual( ).

Para Fueyo Laneri ”Es una vinculación, nacida del contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes. Es sólo preliminar o previa, puesto que lo que intenta es una relación futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes” ( ).

Para Borrel Soler “Son contratos preparatorios los que tienen por objeto ponerse en condiciones de celebrar otros definitivos que son los que en realidad interesan a los que lo celebran” ( ).

Para Santos Cifuentes son contratos preliminares o preparatorios( ):

1) El contrato de promesa( ).
2) El contrato de opción( ).
3) El contrato de corretaje.
4) El contrato de arbitraje o cláusula compromisoria( ).

Para dicho autor hay tantos contratos preliminares como posibles contratos( ). Es decir, es la promesa de celebrar otro contrato definitivo( ).

Para Mosset de Espanes “las partes han superado ya la etapa de las tratativas y quieren vincularse de algún modo que les asegure que llegado el momento se concluirá el contrato” ( ).

Para Mariano Alonso Perez la relación precontractual es diferente a la promesa de contrato o mal llamado “precontrato” ( ), y la promesa de contrato crea inmediatamente un vínculo obligatorio entre las partes( ).

Para Messineo el contrato preliminar puede ir también precedido de negociaciones previas. Estas no sólo pueden preparar un contrato definitivo, sino también una promesa de contrato y además mientras el contrato preliminar es un auténtico contrato, las negociaciones son una base contractual previa que permanecen fuera del contrato( ).


15. EL PRECONTRATO NO ACARREA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
El contrato preparatorio es un contrato, por tanto, no puede acarrear responsabilidad precontractual.

El precontrato no genera responsabilidad precontratual, ya que el precontrato, en tanto contrato perfecto y, desde el consentimiento definitivo, genera responsabilidad contractual( ).

Es un desatino calificar como responsabilidad precontractual a un supuesto de responsabilidad contractual( ). Es erróneo ubicar en el ámbito de la responsabilidad precontractual a la responsabilidad que deriva de un contrato preliminar( ) (supuesto: un contrato de crédito para la posterior celebración de otro contrato, por ejemplo de compra venta de vehículo o de leasing de vehículo).

Para Spota caracteriza al precontrato o antecontrato como “toda convención por la cual las partes se obligan a celebrar un contrato ulterior , una vez que venza un término, o se cumpla una condición, o se pueda satisfacer el requisito de forma probatoria impuesta por la ley o pactada por las partes (comprendiéndose, en su caso, el requisito de publicidad para la adquisición o transmisión de derechos), y teniendo por objeto este ulterior contrato el cumplimiento de las obligaciones asumidas en la primera convención” ( ). Para dicho autor el precontrato es un contrato perfecto, y no se está en dicho supuesto ante las tratativas( ). Además indica que el precontrato no genera una responsabilidad precontractual, sino contractual.

16. CONCLUSIONES

1) Las tratativas, también denominadas tratos previos o tratos preliminares existen sólo en los contratos con negociación.
2) Cuando ha existido mala fe, haciendo creer a la otra parte, que se celebrará un contrato, y existe daño cierto, real y efectivo (patrimonial y/o extrapatrimonial), durante la etapa de las tratativas, puede demandarse indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad precontractual.
3) Pocos autores peruanos han elaborado trabajos sobre la responsabilidad precontractual (Manuel de la Puente y Lavalle, principalmente), existiendo trabajos sobre dicho tema, desarrollados por autores extranjeros como: Spota, Brebbia, Stiglitz y Stiglitz, Mariano Alonso Perez, Santos Cifuentes, Luis Diez Picazo, Jorge Bustamante Alsina, entre otros( ).
4) La responsabilidad precontractual no está difundida a nivel judicial en nuestro medio.
5) Está muy difundida la clasificación de la responsabilidad civil, en responsabilidad extracontractual y responsabilidad por incumplimiento, y muy poco difundidas otro tipo de clasificaciones, como por ejemplo la sostenida por Jorge Beltrán.
6) Asímismo está difundida la clasificación de la Responsabilidad Civil en Responsabilidad Contractual y Responsabilidad Extracontractual, pero mas apropiado es clasificarla en responsabilidad por incumplimiento y responsabilidad extracontractual.
7) También se considera a la responsabilidad precontractual, como responsabilidad extracontractual, siendo mas adecuada la primera denominación.
8) El Código Civil Peruano de 1984 no hace referencia expresa a la responsabilidad precontractual.
9) La existencia de la responsabilidad civil precontractual incentiva que las negociaciones sean de buena, para agregar algo en lo referido al análisis económico del derecho.
10) La responsabilidad precontractual sólo puede existir en los contratos con negociación.
11) En no todos los contratos existe negociación.
12) La responsabilidad civil precontractual no sólo puede existir en los contratos civiles como la compra venta, suministro, arrendamiento entre otros contratos, sino que también puede existir en otros casos como la convención colectiva, los contratos empresariales modernos, los contratos laborales, los contratos comerciales, los contratos informáticos, la compra venta de empresas, la compra venta de participaciones sociales, la compra venta de acciones, compra venta internacional, los contratos asociativos, la convención colectiva (en este caso la negociación se denomina negociación colectiva) y los contratos ley. Es decir, la responsabilidad precontractual es de aplicación no sólo al derecho civil, sino también a las demás ramas del derecho contractual. En los contratos por licitación pública el margen de negociación es reducido.
13) La responsabilidad precontractual también puede existir en la hipoteca, prenda y anticresis, no obstante que en el derecho peruano son considerados como derechos reales (los derechos reales se caracterizan por que son derechos se tiene sobre los bienes) de garantía. Dejando constancia que en el Código Civil Español se regula la hipoteca, la prenda y el anticresis (artículos 1857, 1863) como si fueran contratos, lo cual es acertado para cuestionar su validez y para la aplicación de otras normas jurídicas. Por lo tanto, debemos precisar la importancia del estudio del derecho comparado.
14) La responsabilidad civil precontractual no sólo se encuentra establecida y estudiada en el derecho peruano, sino también en el derecho de otros Estados.
15) La responsabilidad precontractual también puede existir en las negociaciones internacionales. Por ejemplo puede existir esta responsabilidad en los Tratados, Acuerdos, Actas y Convenciones.
16) La clasificación de la responsabilidad civil en responsabilidad extracontractual y responsabilidad por incumplimiento no es la mas apropiada, siendo la mas apropiada la sostenida por el Jorge Beltrán, que clasifica a la responsabilidad civil de la siguiente manera:

10.1) Responsabilidad por Obligaciones que surgen de una promesa unilateral.
10.2) Responsabilidad Precontractual.
10.3) Responsabilidad Postcontractual( ).
10.4) Responsabilidad por Actos Jurídicos Unilaterales.
10.5) Responsabilidad Contractual Pura.
10.6) Responsabilidad Extracontractual( ).

17. PROPUESTA LEGISLATIVA

1) Es necesario agregar o insertar un párrafo al art. 1362( ) del Código Civil Peruano de 1984, en el cual se establezca expresamente la responsabilidad precontractual, así como los supuestos en los que procede, que serían los cuatro supuestos señalados por Luis Diez Picazo, que se señalan en el presente trabajo.

2) Teniendo en cuenta que la responsabilidad precontractual está muy poco desarrollada en nuestro medio, es necesario que hasta que se agregue el párrafo referido en el numeral anterior, se establezca que los magistrados no sean muy exigentes, ni rigurosos, sobre la denominación de la responsabilidad precontractual, en los escritos que contengan demandas de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad precontractual, para facilitar la solución de conflictos que puedan presentarse. Ya que en el derecho no puede desconocerse el derecho positivo pero tampoco la realidad social.

3) Es necesario que todas las normas contenidas en el Código Civil Peruano de 1984 sobre responsabilidad civil se reunan en un solo libro del Código Civil o en una Ley especial para facilitar el estudio y aplicación por parte de los estudiosos del derecho y operadores jurídicos. Dicho libro podría denomarse la responsabilidad civil y podría estar dividido en tres secciones que serían: disposiciones generales, tipos de responsabilidad y seguros. Dejando constancia que en el derecho francés existe Código de Seguros, conforme lo precisa Julio Ayasta Gonzales (Ayasta Gonzales, Julio. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Pag. 156).

18. FUENTES DE INFORMACION

1) ALBALADEJO, MANUEL. Derecho Civil. Tomo I. Volumen Primero. España. María Bosh Editor S.A. Decimocuarta Edición. 1996.

2) ALONSO PEREZ, MARIANO. La responsabilidad precontractual. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Nº 485. España. Julio – Agosto de 1971. Pags. 857 – 922.

3) ARIAS SCHEREIBER PEZET, MAX. Exégesis. Código Civil Peruano de 1984. Tomo I. Perú. Ediciones Studium. 1986.

4) AYASTA GONZALES, JULIO. El Derecho Comparado y los Sistemas Jurídicos Contemporáneos. Ediciones RPJ. Lima Perú. 1991.

5) BORDA, GUILLERMO. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I. Buenos Aires – Argentina. Undécima Edición. 1996.

6) BORDA, GUILLERMO. Comportamiento Contractual de Mala fe. En: La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg. Buenos Aires – Argentina. Editorial Abeledo Perrot. Primera Edición. Pags. 243 - 247.

7) BUSTAMANTE ALSINA, JORGE. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Argentina. Editorial Abeledo Perrot. Novena Edición. 1997.

8) CIFUENTES, SANTOS. De la responsabilidad precontractual y los contratos preliminares. En: Revista Diálogo con la Jurisprudencia Nº 08. Lima-Perú. Enero – Febrero de 1998. Pags. 305 a 321.

9) DE ANGEL YAGUEZ, RICARDO. Algunas Previsiones sobre el futuro de la Responsabilidad Civil (con especial atención a la reparación del daño). España. Editorial Civitas S.A. Primera Edición. 1995.

10) DE LA PUENTE Y LA VALLE, MANUEL. El Contrato en General. Tomo I. Lima – Perú. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Primera Edición. 1996.

11) DEL VECCHIO, GIORGIO. Filosofía del Derecho. España. Bosh Casa Editorial. Novena Edición. 1969.

12) DIEZ PICAZO, LUIS. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid – España. Editorial Tecnos. Segunda Edición 1983.

13) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho en el fin del siglo XX. Un Nuevo modo de hacer derecho. En: Revista Scribas. Año II. Nº 4.

14) LLAMBIAS, IGNACIO HECTOR J. Agravio Moral. En: Enciclopedia de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Buenos Aires – Argentina. 1996. Pags. 338 - 346.

15) LLODRA GRIMALT, Francesca. Reflexiones en torno a los principios de derecho contractual y la fase preliminar del contrato. Letters of Intent: pactos de intenciones, precontrato. Jornades de Dret Civil Catalá en el context europeu. Materials de les Dotzenes Jornades de Pret Catalá a Tossa. 26 y 27 de setiembre del 2002. Girona. Tomado de Internet.

16) MUGABURU, RAÚL. Esquemas sobre la sistemática del Derecho. Buenos Aires – Argentina. Primera Edición. 1952.

17) NINO, CARLOS SANTIAGO. El Concepto de Responsabilidad. En: La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Isidoro Goldenberg. Buenos Aires. Editorial Abeledo Perrot. Primera Edición. 1995. Pags. 15 - 20.

18) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Madrid – España. Editorial Espasa Calpe S.A. Vigésima Primera Edición. 1992.

19) RODRÍGUEZ VELARDE, JAVIER. Contratación Empresarial. Editorial Rhodas. Primera Edición. Marzo 1998. Lima Perú.

20) STIGLITZ, GABRIEL A. Responsabilidad Precontractual. En: Contratos Teoría General. Director: Rubén Stiglitz. Tomo II. Argentina. Ediciones Depalma. Primera Edición. 1993. Pags. 99 - 114.

21) TABOADA CORDOVA, LIZARDO. Responsabilidad civil Extracontractual. Curso a Distancia para Magistrados. Academia de la Magistratura. Pag. 47.

22) VASQUEZ OLIVERA, SALVADOR. Derecho Civil Definiciones. Palestra Editores. Lima Perú. Abril 2002. Segunda Edición.

23) WITKER, JORGE. La Investigación Jurídica. México. Mac Graw Hill. México. Primera Edición. 1995.

Además se ha consultado los siguientes códigos civiles:

1) Código Civil Peruano de 1984.

2) Código Civil Peruano de 1936.

3) Código Civil Argentino de 1871.

4) Código Civil Italiano de 1942.

5) Código Civil Español de 1889.

Estos Códigos Civiles se encuentran vigentes a excepción del Código Civil Peruano de 1936 que se encuentra abrogado expresamente por el artículo 2113 del Código Civil Peruano de 1984.