La Responsabilidad Penal De Los Funcionarios Públicos A La Luz De La Interpretación Teleológica Del Artículo 40 De La Constitución Política Del Perú

Posteado: 01/12/2008 |Comentarios: 0 | Vistas: 28,123 |

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS A LA LUZ DE LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA DEL ARTÍCULO 40 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ.

I.- INTRODUCCIÓN
Existen muchas discrepancias en establecer la responsabilidad penal de los funcionarios  públicos en lo relacionado a la aplicación del numeral 3 de artículo 425 del Código Penal1, a razón de que en muchos casos se ha tratado de esbozar sobre la inconstitucionalidad de dicho artículo al momento de contrastarlo con el artículo 40 de la Constitución Política del Perú, en virtud del Principio Jerárquico, en la que se establece que la Constitución prevalece sobre cualquier norma jurídica de menor jerarquía. Sin embargo existe otra posición tomada por la magistrados en la que sostienen que no existe ninguna inconstitucionalidad del articulo 425 del Código Penal puesto que en virtud de una interpretación teleológica, y por los sentencias vinculantes del Tribunal Constitucional se establece que la aplicación del artículo 40 de la Constitución está enmarcada en el ámbito del Derecho Administrativo y Previsional, mas no en el Derecho Penal, puesto que la Constitución en su forma y en su fondo busca la protección de los derechos fundamentales de la persona, por la que no pueden quedar impune actos ilícitos cometidos por aquellas personas (que no se consideran funcionarios públicos citando como un ejemplo los Gerentes de Petroperú, la Empresa Serpost S.A.). Por lo que el ensayo a tratar es un tema de gran controversia puesto que en los delitos contra la Administración Pública  el sujeto activo necesariamente tiene que tener una calidad especial  que es la de ser funcionario público, puesto que si no es funcionario público estaríamos frente a una conducta atípica que no se enmarca en los delitos contra la Administración Pública por no tener dicho  elemento esencial (que es el de ser funcionario público) por lo que el hecho no constituiría delito al no reunirse los elementos simultáneos y concurrentes en el estudio de la teoría del delito, por lo expuesto  es preciso delimitar si a efectos de  establecer quiénes son funcionarios públicos se va ha tener en cuenta el artículo 425 numeral 3 del Código Penal o el artículo 40 de la Constitución Política del Perú.  

2.- DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

En primer lugar hay que tener en cuenta quienes son funcionarios Públicos, a  mi entender “funcionario público o servidor no solamente es cuando la ley lo determina así, sino también cualquier ciudadano particular que para efectos del derecho penal, la ley le da esta categoría”. Son aquellos considerados así por la ley o por elección (caso de los alcaldes, regidores, Presidentes de región etc. Elegidos en las urnas) o por nombramiento de autoridad competente, participe del ejercicio de sus funciones. El Art. 425 del Código Penal, considera Funcionarios o servidores públicos a las siguientes personas: 1.- Los que están comprendidos en la carrera administrativa; son todos los funcionarios y servidores públicos que acceden a los cargos y jerarquías por concurso y selección en base a méritos y que prestan sus servicios de modo permanente en la Administración Pública, históricamente constituye una limitación al Poder Político y un ordenamiento racional del profesionalismo en la Administración Estatal. 2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; el cargo político denota funcionario de alto nivel, de decisión y mando, como los Ministros, parlamentarios, prefectos, gobernadores, etc.; con respecto a los cargos de confianza puedo decir que el Sistema Jurídico ha facultado a determinados entes estatales, y por lo mismo a funcionarios de alto nivel, el proveerse de personal confiable, básicamente en áreas de dirección, fiscalización, vigilancia e inspección, que tendrá capacidad de decisión y acceso a información privilegiada; estos cargos pueden ser de naturaleza política, Administrativa o de gestión; su nota distintiva esta dada por la discrecionalidad en el nombramiento realizado por el alto funcionario, se trata de cargos temporales. 3.-Todo aquel que independientemente al Régimen Laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; la norma aquí se refiere a los particulares que prestan sus servicios técnicos o profesionales al interior o fuera de las instituciones Estatales y cuyas contribuciones llega a constituir función pública, mas no así aquellos cuyos aportes sean de servicios públicos o de operaciones menores. No son propiamente funcionarios o servidores públicos propiamente dicho las personas naturales o jurídicas que mantienen con el estado sólo vínculos laborales o contractuales temporales y/o a plazo fijo, cuya naturaleza jurídica de derecho privado o público se torna irrelevante para excluirlos o considerarlos dentro de los alcances del derecho penal- pero que dada la importancia de la actividad que desarrollan han sido considerados normativamente sujetos públicos para el derecho Penal. También pertenecen a esta clasificación impropia aquellos particulares contratados por la Administración Pública por tiempo fijo, cargos definidos y sujeto a régimen jurídico privado como los contratados bajo el Régimen Laboral del Decreto Legislativo 728, entre otras, mediante formas previstas en el Código Civil, como por ejemplo los casi todos los auxiliares de Justicia de Lima, secretarios Judiciales, Asistentes de Juez, Especialistas Legales, Asistentes de Función Fiscal etc.3 4.- Los Administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares; el depositario Judicial es nombrado por el Juez para que custodie los bienes embargados a terceros, o también las Juntas de Administración de Bienes designados formalmente como en el caso de CLAE. Este es otro caso en que la Ley le da la categoría de funcionario Público a los antes mencionados los cuales estrictamente carecen de dicha investidura y calidades. 5.- Los miembros de la Fuerzas Armadas y la Policía Nacional; todos son considerados, tanto los altos mandos como los subalternos. 6.- Los demás indicados por la Constitución Política y la ley; Es una norma abierta (números apertus) son todas aquellas no mencionadas líneas arriba, ya sea por que tienen un régimen propio de carrera Administrativa, como los funcionarios o servidores Judiciales, docentes y funcionarios de universidades, como decanos, rectores etc, o por que simplemente carecen de un sistema de Carrera Administrativa como el de los notarios.

3.- POSICIONES EN CONTROVERSIA

A.- Inconstitucionalidad del Artículo 425 numeral 3 del Código Penal

Algunos se inclinan por mencionar que el artículo 425 numeral 3 del Código Sustantivo es inconstitucional por lo que en ese extremo se absolvería de responsabilidad penal ante un particular que se encuentra subsumido en dicho dispositivo legal y se le abre instrucción por delito contra la Administración Pública citando por ejemplo el delito de peculado, si se toma en cuenta la Inconstitucionalidad de artículo 425 numeral 3 del Código Penal, el hecho no constituye delito, por lo cual en el hipotético caso si se ha abierto instrucción es pasible de interponer una excepción de naturaleza de acción puesto que no se ha cumplido con los elementos objetivos del tipo penal ya que la persona no tiene la calidad de funcionario publico, por lo que en aplicación del estudio secuencial de los elementos estructurales del delito existiría un estadío negativo de la tipicidad  al no configurarse el elemento objetivo que en este caso sería la calidad del sujeto activo que comete un determinado hecho que se considera como ilícito, en consecuencia si existe un elemento o fase negativo de la tipicidad el hecho no constituiría delito, por lo que se absolvería al procesado, o se declararía fundada la excepción de naturaleza de acción planteada por cualquier  abogado defensor en cualquier caso concreto, o es más el mismo Ministerio público en su calidad  de titular de la acción penal y defensor de la legalidad ni siquiera formalizaría denuncia penal, por lo que se archivaría de plano por cuanto  no se hubieran cumplido con los requisitos simultáneos y concurrentes del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, todo ello se desarrollaría si se toma en cuenta la interpretación literal del artículo 40 de la Constitución y la aplicación del Principio Jerárquico, donde la Constitución prevalece sobre cualquier otra norma jurídica.

Que el artículo 40° de la Constitución Política del Perú, que prevalece sobre lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 425° del Código Penal por lo que la condición de funcionario público es una exigencia del tipo objetivo para la comisión de los delitos que se le imputan, en los delitos contra la Administración Pública, el sujeto activo es el funcionario o servidor público, por citar un ejemplo en el caso de la empresa SERPOST S.A en su normatividad analizada, el capítulo tercero de la Ley 24048, sobre actividad empresarial del Estado; el Decreto Supremo 02790 – MIPRE que reglamenta dicha Ley; el artículo segundo del Decreto Legislativo 276, referido a la ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector público; artículo 10 y siguientes del Decreto Legislativo número 685, disposiciones todas estas que permiten determinar con claridad meridiana que la empresa antes referida es una empresa de economía mixta con personería jurídica de derecho privado” y en aplicación del artículo 40° de la Constitución del Estado, indica “no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de Sociedades de Economía Mixta”, y el numeral 425° del Código Penal, modificado por la Ley 26713, tampoco considera como funcionario o servidores públicos a los trabajadores de las empresas de economía mixta; consecuentemente, en virtud de la primera posición planteada los trabajadores de la empresa Serpost S.A no tienen la calidad de funcionarios públicos por lo que se concluye que resulta viable encontrarse ante un evidente caso de atipicidad relativa, ya que existe un elemento negativo de la tipicidad.

b.- La Interpretación Teleológica del artículo 40 de la Constitución Política del Perú con relación al artículo 425 numeral 3 del Código Penal.

En esta posición se establece que el artículo 40 de la Constitución Política del Estado, rige únicamente para fines laborales derivados de la carrera administrativa, pero no restringe o excluye la responsabilidad penal de quienes manejan fondos públicos, pues sostener lo contrario sería propiciar la impunidad de los innumerables ilícitos penales que a diario se cometen en el manejo de fondos públicos, a través de las diferentes empresas creadas por el Estado en el ejercicio de su gestión económica…’”. En contraposición al ejemplo mostrado en la primera posición se tiene que los funcionarios o servidores de la empresa SERPOST S.A. se encuentran dentro de los alcances del inciso 3° del artículo 425° del Código Penal; además, que la exclusión que hace el artículo 40° de la Constitución es solo para fines laborales - previsionales derivados de la carrera administrativa, pero no para el ámbito penal. Por otro lado, en esta posición debe señalarse que la interpretación de las normas jurídicas no debe descansar sólo en criterios gramaticales sino sobre todo en consideraciones teleológicas y concordadas, de manera que el intérprete pueda obtener el cabal mensaje comunicativo de las normas jurídicas, de tal modo que se proteja los propósitos de honradez y eficacia en la administración y gestión económica empresarial del Estado, protegiendo de este modo los fondos estatales o mejor aún los fondos públicos, en consecuencia realizando una interpretación teleológica – sistemática, a las normas existentes en nuestro ordenamiento jurídico, no se excluyen a estos agentes de la calidad de funcionarios o servidores públicos.

Asimismo, el legislador ha establecido legalmente a quienes se les debe considerar Funcionarios Públicos, así el artículo 425° establece a quienes se le considera Funcionarios y Servidores Públicos, de esta manera se ha delimitado legalmente el concepto de Funcionario Público elaborado en el Derecho Administrativo del que se utiliza en el ámbito penal. En nuestro ordenamiento penal se acepta la interpretación extensiva de funcionario y servidor público que incluye en él, tanto a personas que ejercen circunstancialmente una función pública como a los particulares que eventualmente realizan un servicio público, esta relación de personas que pueden ser responsabilizadas por delitos contra la Administración Pública resulta de una decisión legislativa adoptada en atención a los principios de legalidad y lesividad, entre otros. En consecuencia, no puede asumirse, en modo alguno, que el artículo 40° de la Constitución Política del Estado contenga una prohibición que contradiga directamente el texto actual o anterior del artículo 425° del Código Penal”.

Aunado a ello la Ejecutoria Suprema del tres de Agosto de mil 1998, recaída en el expediente número 251-98 LORETO  señaló que el artículo 40° de la Constitución Política del Estado se encuentra ubicado sistemáticamente en el Capítulo IV sobre la “Función Pública” y específicamente, hace referencia a la ley que regula el ingreso a la carrera administrativa, y el cual rige únicamente para fines laborales derivados de la carrera administrativa, pero no restringe o excluye la responsabilidad penal de quienes manejan fondos públicos, pues sostener lo contrario sería propiciar la impunidad de los innumerables ilícitos penales que a diario se cometen en el manejo de fondos públicos, a través de las diferentes empresas creadas por el Estado en el ejercicio de la gestión económica; y esta interpretación concuerda con la exposición de motivos del dispositivo constitucional en mención, es decir que lo que se pretendió evitar era que muchos trabajadores indebidamente se acogieran a los alcances de la Ley 20530; finalmente se debe indicar que dentro de la interpretación de la Ley se ha superado la teoría de la interpretación gramatical o textual para los fines de administrar justicia, donde debe primar la interpretación teleológica5 y concordada de las leyes y disposiciones legales”;  asimismo la Ejecutoria Suprema del 2 de Julio de 1997, recaída en el expediente 4106 – Lima, sostiene: “este dispositivo (se refiere al artículo 40 de la Constitución Política del Estado) no deroga el artículo 425 del Código Penal vigente; y esto es así, puesto que el Estado de ninguna manera podía desprotegerse del patrimonio que le corresponde en las entidades antes aludidas, menos aún destipificar conductas delictivas cometidas por trabajadores pertenecientes a las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta; en tal sentido, los procesados mantienen la calidad de funcionarios públicos”.

CONCLUSIONES

  • Que en el tema controvertido desarrollado es de vital importancia, a fin poder comprender cuál de los dos posiciones hay que tener en cuenta a fin de establecer responsabilidad penal de los funcionarios públicos, quisiera señalar que en mi calidad de secigrista de la Primera Fiscalía Provincial Mixta de Maynas del Distrito Judicial de Loreto, me ha tocado  tener que elaborar un proyecto  en el que había una denuncia de parte hacia los trabajadores de la Empresa Petroperú (reservándome el nombre de los denunciados), quienes no se consideran funcionarios públicos en virtud de la Interpretación Gramatical del artículo 40 de la Constitución Política del Perú, por lo que en consecuencia el hecho no constituye delito por la ausencia del sujeto activo que no reviste la calidad de funcionario  público, por lo que en un simple análisis la denuncia sería archivada de plano, sin embargo revisando las ejecutorias supremas, plenos jurisdiccionales, sentencias del Tribunal Constitucional  he llegado a determinar y esta es mi conclusión, que en virtud de la interpretación teleológica del artículo 40 de la Constitución, ésta sola es de aplicación en el ámbito de Derecho Administrativo y Previsional, por lo que elaboré el proyecto de formalizar denuncia penal contra dichos trabajadores, puesto que son responsables penalmente, puesto que su conducta delictiva no pueden quedar impunes a razón de que se tratan de fondos públicos

·        Ante todo lo mencionado, si bien es cierto existen Ejecutorias Supremas, Plenos Jurisdiccionales que establecen la interpretación teleológica del artículo 40 de la Constitución, pese a ello existen casos en la que se archivan denuncias de este tipo en aplicación gramatical del artículo 40 de la Constitución, e inclusiva a nivel judicial se han declarado fundadas excepciones de naturaleza de acción presentadas por abogados defensores, y confirmadas en instancias superiores.

·        La finalidad con la que escribí este ensayo es tratar de ser instrumento de trasmisión a los estudiantes de la facultad de Derecho de la UNAP a fin de contribuir a que seamos alumnos estudiosos del derecho, críticos e interpretadores de las normas jurídicas no en un sentido gramatical, literal, sino en sus diferentes clases, asimismo conocedores de la problemática regional ya que todo estudiante de derecho necesariamente tiene que conocer la realidad tanto social, política, económica de la región, del país, sólo así marcaremos la diferencia.





















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