La Patria Potestad Y El Delito De Sustracción De Menor

Posteado: 17/06/2010 |Comentarios: 3 | Vistas: 12,982 |

I.-  ACERCA DE LA PATRIA POTESTAD.

Debemos de partir refiriéndonos en primer término a lo concerniente a la PATRIA POTESTAD, trayendo a colación para ello la noción dada por el tratadista Javier Rolando Peralta Andía[1], quien nos señala que la Patria Potestad como institución importante del Derecho de Familia, está constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores, para su protección y formación integral desde la concepción hasta que alcancen mayoría de edad.

Reforzando dicha idea, el artículo 418º del Código Civil para la república del Perú, declara que por la patria potestad los padres tienen el deber y derecho de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores, asimismo debe entenderse que de dicha patria potestad emergen un conjunto de obligaciones y derechos correspondientes al ser humano que logra engendrar descendencia, y conlleva facultades de representación durante la minoría de edad del hijo, y la administración de sus bienes, así como deberes recogidos en la norma legal para asegurar el desarrollo integral de la prole[2]; con el añadido que no puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio acto de disposición de los padres.

De otro  lado respecto a la titularidad de la patria potestad corresponde, en principio a ambos padres y que como consecuencia de esta determinación, se le atribuye a los padres el conjunto de deberes-derechos, que son el contenido de la patria potestad, de lo que se desprende entonces que el ejercicio de la patria potestad es pues esa facultad de actuar que tienen los padres en virtud de sus deberes-derechos, que corresponden en algunos casos a uno u otro o ambos padres, dado a que no siempre es posible que la ejerzan ambos padres sino que ella depende de ciertas eventualidades en que se hallan y, especialmente, de la situación de los hijos sean éstos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos[3].

Es menester desarrollar en ésta parte los alcances de la patria potestad para los HIJOS MATRIMONIALES, señalando que por regla general LA PATRIA POTESTAD ES CONJUNTA, por ende pertenece tanto al padre como a la madre casados; sin embargo por excepción, este deber-derecho no se ejerce en aquellos casos en que el padre o la madre lo hubiera perdido o hubiese sido privado, limitado o suspendido a posteriori de la misma, en virtud de una resolución judicial, además que la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad se da sólo cuando los padres se hallan en una convivencia normal de la vida matrimonial o desarrollo conyugal sin dificultades, contrario sensu, al existir imposibilidad del ejercicio conjunto de la patria potestad en razón a que ambos padres tropiezan en la práctica con dificultades insalvables, siendo las situaciones como: desacuerdo o discrepancia artículo 419º el Código Civil), será el Juez del Niño y del Adolescentes quien resuelva al respecto; separación convencional o separación de hecho, será el Juez quien decida sobre el ejercicio de la patria potestad, alimentos, entre otros aspectos; separación de cuerpos, divorcio o invalidación del matrimonio, supuesto en el cual la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos y el otro queda suspendido en su ejercicio; y por último, interdicción, ausencia y muerte, siendo que en estos casos el otro cónyuge será quien ejerza de hecho la patria potestad de los hijos.

Ahora corresponde desarrollar lo pertinente a los HIJOS EXTRAMATRIMONIALES[4], lo que a tenor de lo dispuesto por el artículo 421 del Código Civil, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre dichos hijos corresponde al padre o la madre que los haya reconocido, y si ambos padres han reconocido al hijo, el Juez de menores determina a quien corresponde la patria potestad, atendiendo la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor; con ello se tiene entonces que el reconocimiento efectuado por ambos padres les otorga igual derecho a accionar por la tenencia del menor.

A renglón seguido debe acotarse -que muchas veces se cometen ilícitos penales que atentan contra la patria potestad-, cuando por ejemplo al existir una Resolución Judicial expedida por el Juzgado de Familia o quien sea competente para dicha materia, que haya dispuesto a quien -de los padres- le corresponde el ejercicio de la patria potestad, y éste –cónyuge-, es privado de la misma por el accionar antijurídico del otro. Se entiende entonces que en atención a lo preconizado por la Constitución Política del Estado, que en su artículo 06 señala que es deber y derecho DE LOS PADRES alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, además que los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres; y que se acudirá ante el Juez de familia, únicamente si existiese discrepancias o desavenencias respecto a la patria potestad de los hijos.

Recapitulando, se tiene entonces que si no existiese un pronunciamiento judicial que señale expresamente ha quien corresponde la patria potestad del menor, se entiende como consecuencia y a tenor de las normas antes referidas, que les corresponde a ambos padres, sin discriminación de ser casados o no; y que de los derechos-deberes[5] que les otorga la norma a cada progenitor para el cuidado, educación, dirección, desarrollo integral, entre otros derechos-deberes.

II.- EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR

En otra arista del discurso, se tiene que el delito de SUSTRACCIÓN DE MENOR, se encuentra regulado y sancionado en el artículo 147º del Código Penal peruano, el mismo que ad litteram señala lo siguiente:

"Artículo 147º.- El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aún cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad."

De dicho texto normativo se tiene entonces que el bien jurídico tutelado en el ilícito que nos ocupa, es el relacionado con la seguridad y libertad personal del menor que queda desprotegido de sus padres, o de quien ejerce su patria potestad[6].

Para el profesor Alonso Peña Cabrera Freyre[7], el bien jurídico tutelado en este tipo penal, sería la esfera de custodia y/o guarda, que ejercen todos aquellos que legalmente se les reconoce la patria potestad sobre un menor; así también la libertad y seguridad del menor que puede verse también afectados mediando la perpetración de este injusto penal.

Ergo, el bien jurídico protegido que se pretende tutelar con la tipificación de las conductas punibles descritas, lo constituye la patria potestad, entendida como el deber y derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Y que la realización de alguna de las conductas pone en peligro o lesionan la patria potestad debidamente reconocida y conceptualizada en nuestro sistema jurídico, como categoría de importancia en el derecho de familia[8].

Como se infiere del artículo 147º del Código Punitivo, lo que la norma busca proteger y cautelar como bien jurídico, es el correcto ejercicio de la patria potestad, la misma que no debe verse afectada por injerencias o conductas de terceros, que según el precepto acotado, necesariamente deben de guardar una relación parental con el menor agraviado. De dicha afirmación podemos concluir, que lo protegido por la norma, seria el libre ejercicio de la patria potestad –con todos sus atributos-, por parte de quienes la ley les confiere tal condición.

2.1.-TIPICIDAD OBJETIVA

a)SUJETO ACTIVO.- De acuerdo a la descripción típica del delito, sería sujeto activo aquél que ostenta una relación parental con el menor incluyendo a los padres. Con la dación de la Ley Nº 28760 del 14 de junio de 2006, puede ser autor de esta figura delictiva, inclusive el padre, la madre u otros ascendientes, que legalmente ejerzan la patria potestad, siendo que dicho derecho subjetivo, puede en algunos casos ser recortado, limitado a espacios de tiempo, fijados en una resolución jurisdiccional (tenencia)[9]. A través de la incorporación efectuada por la Ley Nº 28760, se pretende regular aquellas situaciones en las cuales el progenitor a quien se le ha conferido mediante una resolución judicial, un determinado régimen de visitas u otro derecho familiar que le permita frecuentar al menor; haga uso abusivo de tal derecho; y con ello pretenda sustraer al menor, sobrepasando o excediendo de las facultades que una resolución judicial le ha asignado; y ello en razón a que si bien la patria potestad a su favor no se encuentra excluida, pero sí recortada.

b)SUJETO PASIVO.- El sujeto pasivo del presente ilícito, solo podrá ser un menor de edad que según nuestro Código del Niño y del adolescente, son aquellas personas menores de 18 años de edad. Siendo que otro aspecto que debe tenerse en cuenta es que debe mediar relación de parentesco con el sujeto agente del delito, en razón a que de no existir tal condición no se configuraría el ilícito penal en cuestión. Asimismo, debe acotarse que existe una posición dominante en admitir a los padres que ejercen la patria potestad, también como sujetos pasivos del delito.

c)ANALISIS DE LA FIGURADELICTIVA.- La patria potestad como ya se ha esbozado anteladamente comporta un conjunto de derechos, poderes y obligaciones, conferidos por la ley a los padres para que cuiden y gobiernen a sus hijos desde la concepción hasta la mayoría de edad, así como para que administren sus bienes en igual período.

Del estudio del artículo 147º del Código Penal, se tiene que el legislador a través de la descripción típica ha pretendido proteger los intereses de la familia, amparándola contra los ataques a la patria potestad de los padres sobre sus hijos, o de los que por ley ejercen la patria potestad de un menor.  En el desarrollo de los hechos comisitos el agente debe actuar con título de dolo, exteriorizando su voluntad conciente de apoderarse del menor, sustrayéndolo del poder de sus padres, aprovechando de su relación parental con éstos; generando con su conducta un estado de inseguridad para el menor[10].

Respecto a la forma de comisión del ilícito en análisis, ésta pueda darse mediante SUSTRACCIÓN, que consiste en el hecho de llevarse intencionalmente al menor, es decir, apartar al menor de edad de quien legítimamente se encuentra ostentado la patria potestad. Para el profesor Peña Cabrera Freyre, el verbo rector sustracción hace alusión a que el agente extrae de la esfera de custodia del sujeto pasivo, de aquella persona que legalmente esta ejerciendo la patria potestad, con lo cual el menor queda fuera del alcance de los deberes de guarda y/o amparo del padre o de la madre, del lugar donde ésta se desenvolvía[11]. Debe señalarse que en el presente delito, carece de valor toda opinión o decisión que adopte el menor, es decir, si éste decide libremente acceder  a que un familiar o uno de los progenitores, lo sustraiga de quien ejerce legalmente la patria potestad, dicha conducta del menor –en acceder voluntariamente-, no hace que la conducta del agente, sea atípica, toda vez que lo decidido por el menor carece –para este caso- de validez y eficacia legal.

Por su parte el REHUSAMIENTO A LA ENTREGA, consiste en el hecho de retener indebidamente al menor, negándose a entregarlo a sus padres o a quien ejerce legalmente su patria potestad. La jurisprudencia peruana, en la sentencia expedida en el expediente Nº 3808-1998 Corte Superior de Justicia de Lima, ha señalado que: la conducta de la encausada, consistente en la negativa a entregar al menor que fuera dejado por la madre en su vivienda, constituye acto típicamente relevante del delito contra la patria potestad – sustracción de menor.

Del discurriendo efectuado, tenemos entonces que la sustracción que efectúa el agente como pariente del menor debe realizarse sin que exista justificación legal, propiamente sin disposición judicial para la tenencia del menor. Perfeccionándose cuando el sujeto activo que necesariamente debe ser pariente del sujeto pasivo, traslada a este del lugar donde se encuentra bajo la patria potestad de sus padres a otro lugar diferente o distinto, entendiéndose por sustraer como toda acción destinada a apartar o separar a un menor de quien ejerce la patria potestad, realizada mediante el traslado del menor a un lugar distinto de aquel en el que se encuentra bajo el amparo de los que ejercen la patria potestad, siendo indiferente si la sustracción se realiza con anuencia o no del menor[12] , y sin tomar en cuenta el tiempo que dure la sustracción, este puede ser breve o extenso, lo importante es verificar si se apartó al sujeto pasivo de aquellas personas que ejercen la patria potestad[13].

Como se vislumbra de lo anotado respecto al delito de SUSTRACCIÓN DE MENOR, se requiere para su configuración típica que se SUSTRAIGA a un menor de quien ejerce legítimamente la patria potestad, siendo necesario para detentar ello una resolución judicial; y si en caso contrario no existiese dicho documento jurisdiccional, pero existen desavenencias o desacuerdos entre los padres, que ambos padres EJERCEN LA PATRIA POTESTAD, no pudiendo ninguno de los dos progenitores cometer tal ilícito penal, por la sencilla razón de que el tipo penal en comento, exige que se sustraiga al menor de quien ejerce la patria potestad, y en consecuencia sería un absurdo lógico-jurídico el afirmar que uno de los padres ostentando la patria potestad podría sustraer a la menor, dado a que no calza en la descripción típica del delito. No debiendo dejarse de lado que el tipo penal, como ya se ha comentado, se realiza también con la negativa del sujeto agente en entregar a un menor de edad a quien tiene la patria potestad.

Reforzando dicho argumento, nuestra jurisprudencia nacional diáfanamente ha señalado que comete delito de atentado contra la patria potestad, el inculpado que desconociendo la sentencia que asigna la patria potestad de su hijo a su ex cónyuge, sustrae al menor y lo lleva donde el reside[14].

Para ir finiquitando este somero estudio, debemos de mencionar que para la consumación del delito, ésta se produce en el mismo momento en que el agente se lleva (sustracción) al menor, alejándolo del poder de sus padres o de quien ejerce su patria potestad, o en el instante en que se niega (rehusamiento a la entrega) a entregar al menor a sus padres o a quien ejerce legalmente su patria potestad.

A manera de ilustración, y como un hecho importante que se ha presentado con mayor frecuencia a nivel de Ministerio Público, es el relacionado a las denuncias formuladas por parte de uno de los progenitores contra el otro, por haber "sustraído" a su menor hijo del domicilio donde reside con el primero de ellos. Vale decir, y para explicarnos mejor con un ejemplo, sucede que por cuestiones de índole personal, dos cónyuges deciden separarse; sin embargo acuerdan verbalmente –o inclusive sin acuerdo-, que la madre del menor se quede con la custodia "de hecho" del hijo, y el padre visitaría al menor los fines de semana. Sucediendo que tras un tiempo, el padre concurre al domicilio de la madre, donde reside el menor, con la finalidad de visitarlo, empero opta por sacarlo a pasear, y que por lo avanzado de la hora no pudo retornarlo a tiempo, pernoctando dicho menor en el domicilio del padre, situación que se prolonga hasta por tres días. Ante ello, la madre formula denuncia penal por Sustracción de menor, sindicando al padre de éste como el autor de tal ilícito. Como se advierte del supuesto fáctico narrado, se tiene que si bien ambos padres se encuentran separados de hecho; ésta situación no genera de por sí, la pérdida o suspensión de la patria potestad, por parte de uno de los cónyuges; ello siempre y cuando no medie un pronunciamiento judicial al respecto. Entiéndase que el órgano jurisdiccional, es el único ente competente para decidir –en caso de desavenencias- a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad; empero, cuando únicamente los padres se encuentran separados de hecho, y cuando no existe proceso concluido y sentenciado en donde se le otorgue la patria potestad a uno de ellos, que ambos padres ejercen plenamente la patria potestad; en tal sentido, si dentro del marco de lo legal, de los principios axiológico-morales, de un trato digno y propio de un padre responsable, éste decida permanecer con su menor hijo por un tiempo determinado, que no podría  imputársele la comisión del ilícito penal de sustracción de menor, dado a que como ya se ha señalado, no ha sido conferida la patria potestad a uno de los padres, ni mucho menos excluido o suspendido de la misma. Ergo, el hecho de que un padre permanezca con su hijo, fuera del domicilio de este último –cuando reside regularmente con la madre-, por un tiempo determinado, no configuraría el ilícito en cuestión. En consecuencia, dichas desavenencias deben en primer lugar ser dilucidadas ante el Juzgado de Familia correspondiente, de tal suerte que se determine judicialmente a quien le corresponde ostentar la patria potestad; y en dicho entendido, y estando al supuesto fáctico anotado, que sí se configuraría el delito en estudio –al existir una resolución judicial que otorga la Patria Potestad a uno de los progenitores-.

De lo glosado precedentemente, y concluyendo nuestro análisis, nuestra jurisprudencia nacional se ha expresado en los siguientes términos: (…) no se dan los elementos de tipicidad objetiva y subjetiva del delito, por cuanto la acción fue ejecutada por el inculpado cuando aún no existía resolución judicial que determine quien debía ejercer la tenencia provisional del menor[15].

Abundando al respecto, creemos conveniente alcanzar desde nuestra percepción, un breve análisis de la modificatoria introducida por la Ley Nº 28760. Señalando prima facie, que en puridad el articulo 147º del Código Penal hace referencia directamente a aquellas situaciones donde quien no ejerciendo la patria potestad o aún no habiendo sido excluido (entiéndase recortado en ese derecho, verbigracia, suspendido, en la patria potestad), sustrae o rehúsa entregar a un menor de edad de quien sí ejerce la patria potestad, es decir, el articulo in comento exige en el primer supuesto (primer parágrafo) que únicamente medie una relación parental entre el sujeto activo con el sujeto pasivo –entiéndase el menor-, y que su accionar ilícito va dirigido o encaminado a la sustracción o al rehusamiento en la entrega del menor. En ese entendido se exige que media relación parental o de familiaridad entre quien ejecuta la acción y quien la sufre, y siendo que en este primer supuesto fáctico no entra en valoración si el sujeto agente tenia o no recortado su derecho a la patria potestad frente al menor, puesto que dicha hipótesis normativa recién entra en consideración en el segundo parágrafo, cual fuera introducido por la Ley Nº 28760 del 14 de junio de 2006, esto es, en el primer supuesto sólo exige relación parental o de familiaridad entre el agente y el agraviado, y que la acción típica se materializa cuando se sustrae o rehúsa a entregarse a quien legítimamente ostenta la patria potestad. Por otro lado en el segundo supuesto, la regulación va en el sentido de que el sujeto agente para la realización típica, no debe haber sido excluido de la patria potestad ó aún no haber sido excluido, puesto que, obviamente si ha sido excluido de la patria potestad, la comisión del delito sería palmaria, y ello en razón a que ya no existe patria potestad-, esto es, el padre o la madre, se les excluyó, recayendo en el otro progenitor o pariente el ejercicio de la misma. Empero, en el entendido que no haya sido excluido, pero si recortado o limitado -recuérdese la figura de la suspensión de la patria potestad (artículo 462 Código Civil), siendo allí donde efectivamente se daría el supuesto ilícito, por cuanto, el agente si bien no ha sido excluido (si suspendido), y sustrae del lugar donde se encuentra el menor, de quien se encuentra bajo la patria potestad. –debe recordarse que las figuras de la suspensión de la patria potestad, no funcionan de hecho, sino que debe mediar una resolución judicial donde efectivamente se pronuncia el juez en ese sentido, esto es, suspendiendo el ejercicio de la patria potestad, y concediéndole al otro la misma-.

Pero bueno, lo que se busca es acrisolar el hecho de si los padres o ascendientes, no habiendo sido excluidos ni tampoco limitados en el ejercicio de la patria potestad puedan cometer el ilícito; desde nuestra óptica, consideramos que no, en el entendido que para que se configure el segundo supuesto, debe en primer lugar darse o bien la exclusión o bien la no exclusión (entiéndase suspensión o recorte) de la patria potestad, por cuanto como ya se anotara, si no media una resolución judicial donde se priva o suspende la patria potestad a uno de los progenitores, éste conserva aún la patria potestad, por propio mandamiento constitucional, y por expresa regulación del código civil, donde se señala que corresponde a ambos cónyuges el ejercicio de la patria potestad, y es allí, donde además se justifica la  existencia de otros institutos jurídicos conexos a la patria potestad, como es la suspensión, privación, perdida, extinción de la patria potestad.

Por ello, si un padre o madre que no haya sido excluido de la patria potestad o si bien no excluido, pero limitado o recortado en el ejercicio (suspensión de la patria potestad), no podría cometer el ilícito penal, puesto que no se encuadraría su conducta en la regulación típica del articulo in comento, y ello, por cuanto el mismo segundo párrafo, refiere al instituto de la exclusión (debemos entender perdida o extinción), y de allí, que dicha norma ha de interpretarse con las demás instituciones conexas de la patria potestad como ya se ha anotado, y además por la sencilla razón, a que la suspensión o limitación de la patria potestad debe de mediar una resolución judicial que así lo ordene. Entonces, en el supuesto antes glosado, de ser el padre o la madre, quienes sin haber sido suspendidos (por orden judicial) o recortados en la patria potestad, que éstos aún mantienen la patria potestad, por propio y concreto mandato de la norma constitucional y del código civil, ergo, que su conducta no podría encuadrarse en el ilícito bajo análisis.

2.2.- TIPICIDAD SUBJETIVA

En el presente delito las conductas (de sustraer o rehusar entregar) resultan reprimibles a título de dolo, es decir conciencia y voluntad de realización típica, es decir el agente debe saber que está sustrayendo y/o negándose a entregar al menor, de quienes están ejerciendo legalmente la patria potestad.

2.3.- PENA

De acuerdo al artículo en estudio la pena conminada para este delito es no mayor de dos años de pena privativa de la libertad.

 

Enviado por: JOSÉ ANTONIO DÍAZ MURO

Consultas y sugerencias directamente al correo: jdiazmuro@hotmail.com

 

 

 

 

 

[1] PERALTA ANDÍA, Javier Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. IDEMSA. Edición Agosto de 2002. Lima – Perú. Página 462.

[2] EXPEDIENTE Nº 364-98, Corte Superior de Lima, 30-04-98 (MEJÍA SALAS, Pedro. La Patria Potestad, Lima 2002, Página 169).

[3] PERALTA ANDIA, Javier Rolando. Op.cit. Página 466-467.

[4] HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.- Son aquellos concebidos y nacidos fuera de una unión matrimonial, no interesa que los padres sean solteros, divorciados, viudos o uno de ellos esté ligado a un anterior matrimonio. Y de acuerdo al artículo 386 del Código Civil, señala que son hijos extramatrimoniales, los concebidos y nacidos fuera del matrimonio

[5] Artículo 74 del Código de Niños y Adolescentes.- Patria Potestad-

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad:

a) Velar por su desarrollo integral;

b) Proveer su sostenimiento y educación;

c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes;

d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente;

e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos;

f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil;

g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención;

h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y

i) Tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el Artículo 1004 del Código Civil.

[6] HARO LÁZARO, César. TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I. AFA. Editores Importadores SA. Edición 1999. Página 252-253.

[7] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I. IDEMSA. Edición noviembre de 2008. Página 411.

[8] SALINAS SICCHA, Ramiro. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial Grijley. Segunda Edición mayo de 2007. Página 384.

[9] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op. Cit. Página 411.

[10] HARO LÁZARO, César. Op. Cit. 255.

[11] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Op. Cit. Página 412.

[12] BRAMOT ARIAS, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. MANUAL DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Cuarta Edición Aumentada y Actualizada. Editorial San Marcos. 1997. Página.172.

[13] VILLA STEIN, Javier. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL I-A. Editorial San Marcos. Edición 1997. Página. 382.

[14] EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE SAN MARTIN, del 04 de diciembre de 1998. EXPEDIENTE Nº 97-0062.

[15] EXPEDIENTE Nº 1486-1998 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA.

 

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    El análisis que hace el autor es inconsistente, puesto que no se ha ocupado de la modificatoria introducida por el Inc. a) del Artículo 1 de la Ley N° 28760, publicada el 14 junio 2006, en el cual se agrega que: "(…) La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad"; po rtanto no puede considerarse un requisito previo que exista una resolución judicial exlcuyente de la patria potestad. A ver si el autor analiza y explica esta situación, afirmando o rectificando lo afirmado.
    -2
    Freddy 22/02/2011
    Cordiales saludos.
    Hallo una inconsistencia insalvable en lo sostenido por el autor cuando afirma:
    "(...) no pudiendo ninguno de los dos progenitores cometer tal ilícito penal, por la sencilla razón de que el tipo penal en comento, exige que se sustraiga al menor de quien ejerce la patria potestad, y en consecuencia sería un absurdo lógico-jurídico el afirmar que uno de los padres ostentando la patria potestad podría sustraer a la menor, dado a que no calza en la descripción típica del delito. No debiendo dejarse de lado que el tipo penal, como ya se ha comentado, se realiza también con la negativa del sujeto agente en entregar a un menor de edad a quien tiene la patria potestad.
    Reforzando dicho argumento, nuestra jurisprudencia nacional diáfanamente ha señalado que comete delito de atentado contra la patria potestad, el inculpado que desconociendo la sentencia que asigna la patria potestad de su hijo a su ex cónyuge, sustrae al menor y lo lleva donde el reside[14]." La cita corresponde a una Ejecutoria obsoleta de 1998.

    Lo así sostenido es aceptable hasta el 14 junio 2006, en que se publica el Inc. a) del Artículo 1 de la Ley N° 28760, que adiciona lo siguiente: "La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aún cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad." (modificatoria citada por el propio autor en los primeros párrafos de su artículo). Entonces queda claro que AUN CUANDO UNO DE LOS PADRES CONTINÚE TENIENDO LA PATRIA POTESTAD, CABE QUE COMETA EL DELITO EN COMENTARIO, SI SUSTRAE AL MENOR RESPECTO DEL OTRO PADRE QUE EJERCE LA PATRIA POTESTAD.

    Interesante el análisis del colega, pero con errores determinantes, considero por un análisis y/o glosa de leyes ya modificadas, por el uso de jurisprudencia desfasada y doctrina obsoleta a la luz de los avances de las diversas fuentes del derecho, incluso de la propia Ley, lo que no puede ser soslayado..
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    Freddy 22/02/2011
    Cordiales saludos.
    Hallo una inconsistencia insalvable en lo sostenido por el autor cuando afirma:
    "(...) no pudiendo ninguno de los dos progenitores cometer tal ilícito penal, por la sencilla razón de que el tipo penal en comento, exige que se sustraiga al menor de quien ejerce la patria potestad, y en consecuencia sería un absurdo lógico-jurídico el afirmar que uno de los padres ostentando la patria potestad podría sustraer a la menor, dado a que no calza en la descripción típica del delito. No debiendo dejarse de lado que el tipo penal, como ya se ha comentado, se realiza también con la negativa del sujeto agente en entregar a un menor de edad a quien tiene la patria potestad.
    Reforzando dicho argumento, nuestra jurisprudencia nacional diáfanamente ha señalado que comete delito de atentado contra la patria potestad, el inculpado que desconociendo la sentencia que asigna la patria potestad de su hijo a su ex cónyuge, sustrae al menor y lo lleva donde el reside[14]." La cita corresponde a una Ejecutoria obsoleta de 1998.

    Lo así sostenido es aceptable hasta el 14 junio 2006, en que se publica el Inc. a) del Artículo 1 de la Ley N° 28760, que adiciona lo siguiente: "La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aún cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad." (modificatoria citada por el propio autor en los primeros párrafos de su artículo). Entonces queda claro que AUN CUANDO UNO DE LOS PADRES CONTINÚE TENIENDO LA PATRIA POTESTAD, CABE QUE COMETA EL DELITO EN COMENTARIO, SI SUSTRAE AL MENOR RESPECTO DEL OTRO PADRE QUE EJERCE LA PATRIA POTESTAD.

    Interesante el análisis del colega, pero con errores determinantes, considero por un análisis y/o glosa de leyes ya modificadas, por el uso de jurisprudencia desfasada y doctrina obsoleta a la luz de los avances de las diversas fuentes del derecho, incluso de la propia Ley, lo que no puede ser soslayado..
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