La Motivación De Las Resoluciones Que Dictan Detención Domiciliaria

Por: Dra. Karina Milagros Quineche Flores (1)

I.- INQUIETUD HEURISTICA

Encontrándose involucrada la libertad de la persona, el tema que a continuación desarrollamos reviste una especial importancia, pues después de la vida, la libertad es uno de los pilares fundamentales de todo Estado de Derecho. Así, reviste especial interés la motivación de las resoluciones donde se dicta el referido mandato de arresto domiciliario, la que constituye un deber jurídico instituido por la norma jurídica de máxima jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional, empero, en la práctica, es un deber jurídico susceptible de ser infringido, no solo en las resoluciones dictadas en primera instancia sino en las expedidas por los Tribunales Superiores, e incluso en la propia Corte Suprema. Esta situación ha sido la que ha despertado el interés de la autora del presente trabajo por encontrar y descubrir cuáles son los factores que causan una motivación deficiente de las resoluciones donde se ordena arresto domiciliario. En la medida que se lleguen a descubrir éstos factores, estaríamos en condiciones de proponer alternativas de solución al problema de investigación que a continuación desarrollamos.

II.- LA LIBERTAD PERSONAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL

Uno de los derechos fundamentales más preciados del ser humano es la libertad. La libertad es considerada a la vez un valor y un derecho fundamental. Contemporáneamente, la libertad se desagrega en una amplia gama de libertades (libertad de expresión, religión, de tránsito, etc.). Yo me he de referir a la libertad física, sentir en el cual deben entenderse todas las referencias a la libertad personal que de ahora en adelante se realicen.
En este sentido, si bien todo Estado tiene la obligación de garantizar la seguridad ciudadana y el bien común de los gobernados y, en ese contexto, combatir la delincuencia y por ende, en determinados casos, fijar privaciones de la libertad -naturalmente necesarias para salvaguardar el orden público- no es menos cierto que estas últimas deben hacerse bajo un conjunto de reglas razonables que no desnaturalicen el contenido del derecho. En consecuencia, se debe regular y conducir la conducta de los funcionarios públicos armonizando los potenciales conflictos entre la libertad personal y el deber del Estado de garantizar el orden personal, mediante el diseño de normas y procesos que sirvan para promover la investigación y sanción del delito, como para proteger al individuo que se encuentra bajo sospecha o acusación de delincuencia.

Las garantías propias de la libertad personal no sólo son exigibles en el caso que alguien se le prive de ella por la comisión de un delito, sino que se aplica a otros ámbitos en donde este derecho puede ser vulnerado. El derecho a la libertad personal, implica la prohibición de todas las formas de privación arbitraria de la libertad, ya sea como consecuencia de un delito o de otras razones, como por ejemplo, la vagancia, la toxicomanía, el control de la inmigración , etc.

En nuestro caso la Constitución de 1993, no podía dejar de contener normas programáticas para la protección de los derechos individuales, no sólo declarándolos sino garantizándolos; naturalmente, entre los más importantes, el de la libertad. Esto no sólo para guardar concordancia con la Declaración de Derechos Humanos, votada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948, en París, sino como resultado de nuestro propio proceso histórico y jurídico, dentro del cual se incorpora formalmente dicha Declaración Universal por Resolución Legislativa Nº 13282 del 9 de diciembre de 1959. En su artículo 2, la actual Constitución hace una enumeración minuciosa de los derechos de la persona. Así se trata de cubrir todos los ámbitos de su actividad de manera que pueda lograr su debida plenitud, en el respeto a su dignidad. En el parágrafo 20 de esta disposición, se enumeran las diversas expresiones del derecho a la libertad y seguridad personal. El inciso «a» de esta disposición preceptúa que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que la ley no prohíbe. En forma genérica, el inciso «b» señala que no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo los casos previstos por la ley. El inciso «d contiene el principio de legalidad; es decir, que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de someterse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible. La presunción de inocencia mientras no se declare judicialmente la responsabilidad, está regulada en el inciso «f». En forma más concreta, la libertad física de la persona se encuentra estatuida en el inciso «g» al establecerse que nadie podrá ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en flagrante delito. En todo caso, el detenido debe ser puesto dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia a disposición del juzgado que corresponda.

III.- SUPUESTOS DE RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL EN EL PROCESO PENAL.

La restricción a la libertad en el curso de un proceso penal sólo puede justificarse por la necesidad de garantizar la sujeción de una persona para que en su momento pueda hacerse efectiva las consecuencias jurídicas del delito por el que se la condene.
La libertad de la persona es la regla en materia de sujeción al proceso penal, su restricción, conforme lo señala el ilustre jurista peruano César San Martín Castro (2) «no sólo debe estar expresa y acabadamente descrita en una norma con rango de ley (principio de legalidad), sino que debe amoldarse a los postulados de necesidad, adecuación, discrecionalidad y gradualidad, así como al principio de presunción de inocencia. Sólo desde estas premisas se justifica la imposición de restricciones procesales en la esfera de libertad del ciudadano, las que deben arbitrarse equitativamente por el juez con el único objetivo de garantizar la efectividad de una posible sentencia condenatoria. En consecuencia, corresponde a la autoridad judicial formular un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y condicionada a las circunstancias concurrentes al caso concreto.»
Las medidas cautelares personales están agrupadas en función a la mayor o menor intensidad de la limitación a la libertad, cuyas exigencias para su imposición variarán en función al riesgo procesal y la suficiencia probatoria existente.

IV.- MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

Según Maier, las medidas cautelares en materia procesal penal son la «aplicación de la fuerza pública que coarta las libertades reconocidas por el ordenamiento jurídico que pretende el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento y averiguar la verdad y la actuación de la ley sustantiva o en la prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento» (3). Por su parte, Fenech señala que son actos cautelares los que consisten en una «imposición del Juez o Tribunal que se traduce en una limitación de la libertad individual de una persona o de su libertad de disposición sobre una parte de su patrimonio, y que tienen por fin asegurar la prueba o las responsabilidades inherentes al hecho punible, haciendo posible la consecución del fin del proceso penal» (4). Manzini refiere que el interés predominante que determina la aplicación de las providencias de coerción personal de que se trata es el de «asegurar la presencia del imputado en los actos del proceso, y eventualmente la de su disponibilidad para la ejecución de la condena» (5).

4.1. Presupuestos de las medidas cautelares personales

Gimeno Sendra refiere que son dos los presupuestos de las medidas cautelares: el fumus boni iuris y el periculum in mora (6).

a)      el fumus boni iuris o apariencia y justificación del derecho subjetivo, es la razonada atribución de un hecho punible a una persona determinada. Este juicio de probabilidad que sustenta el cumplimiento de este presupuesto se funda en los resultados de la actividad policial o fiscal previa al proceso

b) el periculum in mora o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento, según señala Calamandrei, son dos los elementos de este presupuesto: i) el tiempo de demora en la expedición de la resolución final; y, ii) durante este lapso de tiempo pueden realizarse acciones o acontecer hechos que imposibiliten o dificulten la efectividad práctica de la resolución principal. Este peligro de evasión del imputado se acrecienta, conforme lo señala Gimeno Sendra, en la medida en que el hecho imputado sea de mayor gravedad y, por tanto, la futura pena a imponerse sea más grave; sin embargo, este criterio debe ir acompañado de otros, tales como el arraigo familiar, la existencia de antecedentes penales, el hecho de contar con un trabajo estable, etc.  

4.2. Elementos de las medidas cautelares personales

Constituyen elementos de las medidas cautelares: la jurisdiccionalidad, la instrumentalidad, la provisionalidad, la homogeneidad, la proporcionalidad.

a)                  La jurisdiccionalidad, entendida como el hecho de que las medidas cautelares sólo pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente; sin embargo, existen excepciones expresamente señaladas por la misma Constitución y las leyes, supuestos en los cuales podrá practicarse la detención por particulares, por policías o por otras autoridades.

b) la instrumentalidad, referida a que las medidas cautelares han de estar supeditadas a un proceso penal en curso, esto es, las medidas cautelares personales no constituyen un fin en sí mismas, sino que están invariablemente vinculadas a la sentencia dictada en el proceso principal, cuya efectividad tiende a asegurar.

c) La provisionalidad, este principio está referido al hecho de que el juez debe ponderar la subsistencia de las medidas coercitivas, las que solo podrán mantenerse, mientras se den los presupuestos para su aplicación, esto es, si bien las medidas cautelares se pueden mantener hasta el fin del proceso principal, con anterioridad a dicho fin, las medidas de coerción pueden finalizar o transformarse en distintas medidas, en la medida en que se modifiquen los presupuestos y circunstancias que nos llevaron a su adopción.

d) La homogeneidad, esto es, conforme lo señala Gimeno Sendra, «las medidas cautelares son homogéneas, aunque no idénticas, con las medidas ejecutivas a las que tienden a preordenar». Así tenemos que la prisión preventiva es similar a la pena de privación de libertad, puesto que ambas se cumplen en recintos penitenciarios, así mismo también existe homogeneidad en cuanto a que el tiempo de prisión preventiva se abona a la prisión que deberá cumplir el condenado como pena privativa de libertad.

e) La proporcionalidad, entendido como la relación que debe existir entre la medida decretada y el fin propuesto. Este principio se basa en considerar a la libertad como criterio denormalidad y la privación de libertad como excepción.

4.3. Clases de medidas cautelares personales

El jurista peruano César San Martín Castro señala que «el derecho a la libertad personal puede ser afectado de modo diverso, así tenemos: la detención preliminar, la detención judicial, la comparecencia, el arraigo o impedimento de salida» (7). Dado el tema que motiva el presente trabajo nos avocaremos al análisis de la detención domiciliaria.

V. LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

5.1. Definición

La detención domiciliaria, conforme lo señala el maestro sanmarquino Florencio Mixán Mass «es una subclase de la medida coercitiva de índole personal por la que el Juez o la Sala Penal limita la libertad del procesado imponiéndole el deber de encontrarse en su propio domicilio bajo vigilancia o sin ella y siempre a su disposición» (8).
Para Edilberto Molina Escobedo (9), el arresto domiciliario es "una medida cautelar personal provisional, que se ubica dentro de la modalidad de la comparecencia restrictiva, se trata de una alternativa a la detención realizada a los imputados mayores de 65 años de edad que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente, ya que la ley presume que esta persona requiere una atención y un trato especial que sería imposible brindarle en prisión, por lo que esta medida es excepcional que restringe la libertad de ciertas personas, con la finalidad de cautelar, esto es, proseguir y garantizar la eficacia de la eventual sentencia condenatoria, y evitar la fuga del imputado, esta restricción de la libertad personal se cumple en el propio domicilio u otro señalado por el juez, con la vigilancia necesaria. La definición antes expuesta adolece de ciertas omisiones prácticas, pues, conforme se viene dando en nuestra judicatura, la detención domiciliaria se ha convertido en una herramienta legal utilizada por los magistrados cuando no se cumplen los requisitos para dictar una orden de detención preventiva, siendo que, el juez, a quien no le queda mas que ordenar la comparecencia, se ve obligado a ordenar la medida de arresto domiciliario, para efectos de evitar que el encausado evada la acción de la justicia".

5.2. Naturaleza Jurídica

La institución de la detención domiciliaria se encuentra regulada en nuestro Código Procesal Penal de 1991 (vigente en aquél extremo), en el numeral uno del artículo 143º, el cual prescribe que entre las alternativas que tiene el Juez al dictar mandato de comparecencia, éste puede imponer alguna de las alternativas siguientes: «… 1. La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias…», por lo que se trataría de una alternativa que puede acompañar a la comparecencia restringida; sin embargo, conforme lo señalamos en el punto precedente, el arresto domiciliario se ha venido empleando como una herramienta legal cuando no se cumplen los requisitos para dictar una orden de detención preventiva, quizás amparándose en lo señalado en el propio artículo 143 del Código Procesal Penal de 1991, en cuanto señala «… También podrá imponerse comparecencia con la restricción prevista en el inciso 1)…», con lo que se entendería que los casos especiales señalados (10), no excluye la posibilidad de imponer esta medida sin que estos supuestos especiales se verifiquen. En consecuencia, la normatividad procesal penal peruana permite la aplicación de la detención domiciliaria como una modalidad de la comparecencia, pero al mismo tiempo, puede aplicarse al imputado valentudinario (vale decir, imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física), esto es: pudiera aplicarse cuando se den los supuestos de la detención preventiva, pero la situación personal del imputado (edad o estado de salud) permita que el magistrado pueda variar esta medida por una detención domiciliaria; y, también podría aplicarse, como una alternativa de la comparecencia, por lo que también podría aplicarse cuando no se cumplan los requisitos para la detención preventiva.

En otras legislaciones la detención domiciliaria es una forma especial de detención preventiva, siendo subsumida en una clase de prisión provisional denominada atenuada la que se dicta cuando el internamiento implique un grave peligro para la salud, en cuyos casos se dispone que el imputado no ingrese al centro penitenciario. Así tenemos que grandes juristas como Fenech señalan, refiriéndose a la aplicación del arresto domiciliario que «cuando a juicio del instructor deba atenuarse las condiciones de la prisión preventiva acordará su atenuación… esta modalidad de prisión preventiva o provisional consistirá: en el arresto en su propio domicilio, con la vigilancia que se considere necesaria, del sujeto pasivo … En la posibilidad de que los sujetos a prisión preventiva atenuada salgan de su domicilio las horas necesarias, para la prestación de sus servicios o ejercicio de su profesión, siempre con la vigilancia que se estime necesaria para los fines de seguridad del imputado» (11). Autores como Víctor Moreno Catena, refiriéndose a la prisión provisional atenuada existente en España, señalan que esta fue introducida en la Ley Criminal por la Ley del 10 de septiembre de 1931, incorporando dos preceptos del entonces vigente Código de Justicia Militar, pero con la inusual característica de no asignarles numeración ni incorporarlos a ningún concreto artículo, es recién a través de la modificación introducida por la Ley de 22 de abril de 1980 que se contempla en la Ley procesal ordinaria española el supuesto en que procede la atenuación de la prisión provisional, cuando por razón de enfermedad del imputado el internamiento entrañe grave peligro para su salud (art. 505. II LECrim), esto es, se prevé un criterio reducido en comparación con el existente a parte de la ley dada en el año 1931, donde se disponía simplemente que se acordará la atenuación cuando procediera a juicio del instructor.

El jurista peruano Luis Francia Sánchez (12), tratando de abordar la naturaleza jurídica de la detención domiciliaria en la legislación procesal penal peruana, señala que la detención domiciliaria puede ser entendida de dos formas:

a) Como una variante de la comparecencia: distinta a la detención preventiva judicial, esto es, aplicable cuando no concurren los presupuestos para dictar detención judicial preventiva.
El Tribunal Constitucional denomina a este modelo como amplio, así lo señaló en el expediente Nº 019-2005-PI/TC, párrafo 14-.

b) Como un sustituto de la detención preventiva: cuando a pesar de darse los requisitos para dictar una detención preventiva, existan situaciones personales del procesado que hagan que su privación de libertad pueda afectar seriamente algunos derechos fundamentales. En este supuesto, la detención domiciliaria no podría aplicarse a cualquier procesado sino únicamente a quienes se encuentren en las situaciones previstas expresamente por la norma procesal.
El Tribunal Constitucional denomina a este modelo como restringido.

Lo cierto es que en nuestro país la detención domiciliaria se ha venido aplicando en los casos que a continuación expresamos; muy a pesar que nuestro legislador no lo haya considerado inicialmente, ellos son:

i) Uso excepcionalmente amplio de la detención domiciliaria para ciertos procesados: Para los casos en que si bien podría aplicarse una comparecencia (por no darse los supuestos del artículo 135º del Código Procesal Penal), por la relevancia del caso, la magnitud del delito cometido o la existencia de una opinión pública que consideraría a la comparecencia simple como una muestra de impunidad, el magistrado decide optar por una solicitud intermedia. Esta aplicación la hemos tenido en los casos de personas procesadas por hechos de corrupción durante el régimen fujimorista, en donde se inició en mayor número la aplicación de la detención domiciliaria para personas que no calificaban como un imputado valetudinario, pero a los que se les requería mantener limitados en su libertad sin tener que optar entre la detención preventiva o la comparecencia simple.

ii) Uso de la detención domiciliaria como mecanismo para evitar la libertad por exceso de detención: ya que se viene aplicando en los casos de procesados por delitos de especial gravedad (tráfico ilícito de drogas, robo agravado, delitos de corrupción, entre otros) que habían inicialmente recibido mandato de detención preventiva judicial, pero transcurrido el plazo establecido en el artículo 137º del Código Procesal Penal sin haber sido sentenciados siquiera en primera instancia, han solicitado su libertad por exceso de detención.

Entender la naturaleza jurídica de la detención domiciliaria es de cabal importancia, pues a partir de ello encontraremos respuestas a muchos temas polémicos que se han generado en torno a dicha institución, para citar un ejemplo: considerar o no el lapso de tiempo que una persona se encuentra sometida a la detención domiciliaria como parte de la pena privativa de libertad impuesta a parte de la sentencia condenatoria recaída en autos.

VI.- LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.

El instrumento jurídico utilizado para que el poder actúe racionalmente y dentro de unos límites es la motivación, que representa el signo más importante y típico de «racionalización» de la función judicial. La motivación es justificación, exposición de las razones que el órgano judicial ha dado para mostrar que su decisión es correcta o aceptable y constituye así una exigencia del Estado de Derecho, en cuanto modelo de Estado enemigo de la arbitrariedad del poder. Por ello no es casual que una de las obras teóricas sobre los límites del poder más estimulantes de los últimos tiempos, el libro tantas veces citado de L. Ferrajoli, Derecho y razón, atribuya a la motivación el valor de garantía de cierre de un sistema que se pretenda racional. Como tampoco es casual que una gran parte de los esfuerzos realizados en las últimas décadas desde la teoría del Derecho hayan girado sobre este punto.

Una sociedad moderna, donde los individuos no se conforman con una apelación a la autoridad, sino que exigen razones, la justificación o motivación de las decisiones tiende a verse, no ya como una exigencia técnica, sino como el fundamento mismo de la legitimidad de los jueces.

Entendida como instrumento para evitar la arbitrariedad del poder, la motivación adquiere, además, una particular importancia merced a la evolución que ha conocido el Estado de Derecho en el constitucionalismo, un modelo de Estado que encuentra su legitimidad (externa) en la protección de los individuos y sus derechos, y que, al consagrar esos derechos en el nivel jurídico más alto, la Constitución, condiciona también la legitimidad (interna) de los actos del poder a la protección de esos derechos. La motivación cobra entonces una dimensión político jurídica, de tutela de los derechos.

La importancia de la motivación se ve reforzada en un Estado que se quiera democrático, pues la democracia se basa en la participación del pueblo, en la adopción de decisiones colectivas, y es un error pensar que la decisión judicial tiene únicamente una dimensión privada, que interesa sólo a las partes directamente afectadas por ella. Este control externo del poder del juez se realiza plenamente allí donde su actuación sea pública y no encubierta; por ello la motivación, en cuanto expresión de las razones del juez, facilita o permite este control.

6.1. Carácter normativo de la motivación de las resoluciones judiciales

Desde el punto de vista deóntico, específicamente desde el punto de vista del «deber ser jurídico», la motivación de las resoluciones judiciales constituye un deber jurídico, instituido por la norma jurídica de máxima jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional
La demostración del aserto precedente está dada por la prescripción del inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado. Su finalidad es servir como una de las «garantías de la Administración de Justicia». De modo que, concretizada que fuere el supuesto de tener que expedir una resolución judicial, el juez que la debe expedir asume, ipso jure, el deber de motivarla adecuadamente.
Aquella parte de la proposición jurídica constitucional citada es la siguiente:
«Artículo 139º.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: …5. Loa motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan…».

Lamentablemente, en la práctica, es un deber susceptible de ser infringido. Pero, a la vez, es necesario tener presente que la infracción de un deber jurídico trae consigo la correspondiente sanción también jurídica.

6.2. Clasificación de la motivación de resoluciones

El maestro Mixan Mass (13) nos propone la siguiente clasificación:

a) Motivación completa y rigurosa

Es la que contiene una argumentación necesaria y suficiente para el caso concreto: argumentos de naturaleza óptica (fáctica) , argumentos jurídicos (inherentes a la norma jurídica aplicable) y argumentos valorativos. Todos ellos, formulados y concatenados rigurosamente mediante la aplicación de principios lógicos pertinentes (de lógica clásica y/o moderna y de lógica jurídica) y de reglas lógicas de los tipos de inferencias tanto enumerativas como jurídicas necesarias para el caso concreto. En la argumentación se ha de evitar paralogismos, falacias. También son de aplicación las reglas no lógicas necesarias, como por ejemplo, la de la experiencia.

b) Motivación Incompleta

Es aquella a la que le falta uno o más de los argumentos exigibles para el caso. Es aquella en la que se omite un tanto de argumentos o los esgrimidos son incompatibles o inconsistentes o impertinentes con respecto a uno o más elementos esenciales o circunstancias importantes del problema a resolver.

c) Motivación Deficiente

Es la que contiene una argumentación viciada en todo o en parte por infracción de uno o más principios lógicos indispensables para el caso. Esta deficiencia puede ocurrir por ignorancia, negligencia o intencionalmente.

d) Motivación Vacía (inexistente)

Es la que cualitativamente no existe en el caso dado, pueden aparecer más de una proposición colocadas «como si fueran argumentos pero analizándolas, evaluándolas con respecto a los medios probatorios que contiene el proceso y de acuerdo a la naturaleza y a las particularidades del caso concreto, resulta que ninguna de ellas constituye intrínsecamente argumento alguno que pueda sustentar la solidez y la validez de la decisión.

6.3. Requisitos para una motivación completa y rigurosa

Mixan Mass establece que la motivación completa y rigurosa requiere como mínimo (14):
Dominio congnoscitivo sobre el caso problema

Si el caso es de índole fáctica, la argumentación se efectuará teniendo como contenido de la premisa pertinente el saber extrajurídico actualizado y necesario que suministran la «ciencia factual» (natural y cultural) y la «ciencia formal», saber extraordinariamente útil, por ejemplo, para la clasificación e interpretación de los medios probatorios que, a su vez, se sintetizan en los juicios necesarios y pertinentes para efectuar inferencias, argumentaciones o refutaciones que conduzcan a conocer a cabalidad el caso o a descubrir la falsedad o el error al respecto.

Aplicación del fundamento jurídico

Para la argumentación jurídica sobre cada caso es necesario el conocimiento de la Teoría General del Derecho, el dominio de la doctrina de la especialidad en el área correspondiente, el empleo adecuado de criterios de interpretación de la norma jurídica, la identificación adecuada de la norma jurídica aplicable al caso, el respeto a la jerarquía normativa, así como efectuar el discurso en el marco de ésta (de acuerdo a lo previsto por ella, en los límites temporales y espaciales de la misma).

Proceso discursivo correcto

El proceso discursivo debe efectuarse exento de inconsistencias, incoherencias, paralogismos y falacias; para lo cual se requiere conocimiento de la Lógica y entrenamiento progresivo en su aplicación. También son necesarias la independencia de criterio funcional, la probidad, la personalidad adecuada, etc. En razón de que el magistrado debe concretar su decisión con actitud mental «equidistante» de los demás sujetos procesales y sobre la base del conocimiento cabal del caso, en el estricto marco jurídico y sin más afán teleológico que resolver cada caso con la debida fidelidad al valor axiológico pertinente (fidelidad al bien).

Argumentación Pertinente, explicativa y valorativa

La argumentación ha de incidir necesariamente sobre aquello que es objeto del proceso discursivo, para efectuar una explicación y justificación inequívoca de la solución del problema. El discurso explicativo permite identificar la entidad real del problema objeto del discurso, o sea, tiene un contenido objetivo (óptico). Mientras que la dimensión valorativa conduce a infundir a la decisión la calidad de legítima; o sea, que esté amparada por el criterio axiológico.

Deber de argumentar el apartamiento de la orientación precedente

Si fuera el caso que el magistrado tuviera que apartarse de los «principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento», él asume el deber de fundamentar explícitamente el por qué de ese apartamiento.

Completud de la argumentación

Implica la exigencia de no omitir argumento alguno que el caso requiere, de modo que, esgrimiendo la totalidad de argumentos que resultan necesarios para una correcta y buena decisión jurídica se llega a una conclusión final sólida.

Deber de eliminar el estilo rutinario

Si bien el artículo 12 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite reproducir en segunda instancia el o los argumentos de primera instancia, ello debe ser entendió en el sentido de que el magistrado de segunda instancia, al resolver sobre la que expidió el "a quo" puede asumir el fundamento de éste pero, a su vez, con el subsiguiente e inherente deber de reproducirlo expresa y explícitamente en todo o en parte.

Por su parte, Roger Zavaleta Rodríguez en su reciente libro «Razonamiento Judicial. Interpretación, Argumentación y Motivación de las resoluciones judiciales» (15) establece los siguientes requisitos para una adecuada motivación de las resoluciones judiciales:
i) La motivación debe ser expresa, descartándose los vicios más frecuentes, como son: motivación por remisión, motivación con expresiones in abstracto o dogmáticas, , la motivación ausente en las resoluciones inimpugnables, la motivación incompleta respecto de los agravios planteados en el recurso de apelación, la motivación sin fundamentos jurídicos.
ii) La motivación debe ser clara.

iii) La motivación debe respetar las máximas de experiencia.

iv) La motivación debe respetar los principios lógicos.

6.4. Finalidad de la motivación de las resoluciones judiciales.

Conforme lo anota Marina Gascón Abellán (16) «Si el sentido de la motivación es evitar el ejercicio arbitrario de un poder (el instaurado por la libre valoración de la prueba) que se reconoce más o menos discrecional, dos son las principales funciones que cumple la motivación, una extra – procesal o político – jurídica o democrática, por cuanto vinculada al control no procesal o interno, sino democrático o externo de la decisión, y otra endo – procesal o técnico – jurídica o burocrática, por cuanto vinculada al control procesal o interno de la decisión».

VII.- ANALISIS DE LAS RESOLUCIONES QUE DICTAN DETENCIÓN DOMICILIARIA EN LA PRAXIS JUDICIAL PERUANA.

Dentro de una investigación destinada a otros fines, analizamos sesenta resoluciones donde se dicta arresto domiciliario, las mismas que corresponden a distintas instancias, de este análisis concluimos que:

Son muy pocas las resoluciones que evidencian una motivación completa y rigurosa, en nuestro caso sólo 1 de 60 resoluciones, siendo en su mayorías autos con motivación incompleta (25) y deficiente (25), y lo más preocupante, el 17 % de nuestra muestra tenía una motivación inexistente. Esto denota no solo el apartamiento, en todo o en parte, del sentido real de la decisión que debía corresponder al caso en cuanto a la imposición de la medida coercitiva de carácter personal, sino que la desnaturaliza, lo que conlleva a una decisión arbitraria y por qué no decirlo injusta.

Una gran cantidad de resoluciones inobservan el principio de Razón Suficiente (como principio ontológico y principio lógico) así como las reglas de la inferencia durante la argumentación de una resolución judicial, todo ello a pesar de que el deber de motivar las resoluciones tiene raigambre constitucional, más aún, como dice Carrió, no basta que la sentencia tenga fundamentos, porque es preciso que estén a su vez fundados.
Observamos también que hay un número considerable de resolucionesü que pese a la inconstitucionalidad de la motivación por remisión, se adscriben a este modelo, lo que de forma alguna puede ser justificado, pues los magistrados tienen el deber insoslayable de exponer los motivos de su decisión, incluso si éstos concuerdan con los de la resolución recurrida.

VIII.- A MANERA DE CONCLUSIÓN

La detención domiciliaria es una institución que a pesar de encontrarse vigente desde el año 1991, permaneció dormida durante 10 años, y recién pasó a la luz con los procesos por corrupción del régimen fujimorista, siendo que, existen muchas interrogantes construidas en cuanto a su aplicación, siendo que en el país, existe poco tratamiento de la misma, por ello corresponde a todos los actores del sistema judicial, examinar con mucho detenimiento dicha figura, pues, encontrándose involucrada la libertad de la persona, reviste especial importancia que las razones que llevan a su imposición estén debidamente explicadas en la resolución que ordena la misma; por tanto, se recomienda un mayor estudio de la Teoría General de los Derechos Fundamentales, de la Teoría de las Medidas Cautelares y de la Teoría de la motivación de las resoluciones judiciales.

Hace falta que los magistrados conozcan qué es motivar una resolución, pues aún falta mucho por hacer en la materia .

También hemos podido advertir que falta que exista un órgano uniformizador de criterios en la Corte Suprema, pues examinadas las resoluciones judiciales encontramos criterios disímiles en cuanto a la aplicación de la detención domiciliaria, por tanto, sería importante crear verdaderos precedentes judiciales sobre esta figura jurídica, caso contrario, se afectaría el principio de universalidad, esto es, la exigencia que subyace a toda concepción de la justicia, en cuanto concepción formal de tratar de igual manera a lo igual. La asimilación o apartamiento a tales precedentes será importante al momento de argumentar las resoluciones.