La Interpretacion Iusfundamental

LA INTERPRETACIÓN IUSFUNDAMENTAL

Lourdes Elva Obando Castro

 I.      INTRODUCCIÓN.

Durante décadas, la lucha en favor de los derechos fundamentales tuvo por objetivo lograr su reconocimiento constitucional. Primero no se hablaba de derechos, sino de deberes. Luego, fue creada la categoría de los "derechos naturales", que eran una suerte de pretensiones morales, todavía no recogidas en textos jurídicos. Finalmente, tras siglos de luchas y enfrentamientos, se pudo llegar a la etapa de la "positivación" de los derechos, lo que supone un cambio radical en la concepción de la persona humana y del entendimiento moral de la vida.

Los catálogos de derechos que surgen a finales del siglo XVIII (la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y el Bill of Rights de la Constitución estadounidense de 1787 son los dos documentos señeros en esa etapa), se van expandiendo en las décadas sucesivas. La última estación dentro de esa historia fantástica es la que se produce en los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial, en la que se expiden textos constitucionales con amplios mandatos sustantivos para el Estado, muchos de ellos redactados en forma de derechos fundamentales.

Se trata de una tendencia que se agudiza a partir de los años 70 del siglo XX y que da lugar a Constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos, si no que contienen altos niveles de normas "materiales" o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos.

A partir de la consolidación de amplios catálogos de derechos fundamentales el discurso teórico y cívico sobre los mismos cambia de rumbo. No se trata ahora de abogar por su constitucionalización (aunque se sigue dis­cutiendo sobre la pertinencia de aumentar el número de derechos, por ejemplo para contemplar como tales el derecho al agua o el derecho a la renta básica), sino de supervisar su correcta puesta en práctica. Y para ello se requiere de importantes técnicas interpretativas. Una de ellas es precisa­mente la de la proporcionalidad (1).

El principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que no existen derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser limitado. La cuestión que interesa entonces es de qué manera y con qué requisitos se pueden limitar los derechos. El discurso sobre el principio de proporcionalidad no empata ni de lejos con el discurso conservador que quiere ver siempre limitados a los derechos fundamentales; por el contrario, se trata de una técnica de interpretación cuyo objetivo es tutelarlos de la mejor manera, expandiendo tanto como sea posible su ámbito de protección, pero haciendo que todos los derechos sean compatibles entre ellos, en la medida en que sea posible. De hecho, el principio de proporcionalidad constituye hoy en día quizá el más conocido y el más recurrente "límite de los límites" a los derechos fundamentales, y en esa medida supone una barrera frente a intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos.

Como consecuencia de la expedición y entrada en vigor del mencionado modelo sustan­tivo de textos constitucionales, la práctica jurisprudencial de muchos Tribu­nales y Cortes Constitucionales ha ido cambiando de forma relevante. Los jueces constitucionales y los demás operadores jurídicos han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a par­tir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo. Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el principio pro personae, etc. (2)

Además, los operadores constitucionales se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con "valores" que están constitucionalizados y que requieren de una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos. Y todo ello sin que, tomando como base tales valores constitucionalizados, el aplicador constitucional pueda disfrazar como decisión del poder constituyente lo que en realidad es una decisión más o menos libre tomada por él mismo. A partir de tales necesidades se generan y recrean una serie de equilibrios nada fáciles de mantener.

II.     LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS HUMANOS CONSTITUCIONALIZADOS.

Los derechos humanos son en su origen una idea que expresa la exigencia incondicional al Estado de respeto a la libertad e igualdad de la persona. Con estas prerrogativas el hombre pretende erigir un escudo contra el abuso de poder y de los gobernantes. El objetivo esencial de los derechos humanos es oponer un límite a la acción del poder, en el marco de la aplicación de la ley, para establecer un radio de acción mínimo de facultades, posibilidades y oportunidades que alienten y protejan la vida humana.

El actual concepto de los derechos humanos se ha constituido a partir de seculares y profundas reflexiones filosóficas y éticas alrededor de la vida social.

Por  lo anterior, puede aseverarse que los derechos del hombre han sido argumento para algunas tendencias del pensamiento como el iusnaturalismo de los siglos XVI y XVII, el cual compartió la premisa de una ley natural, de la que dimanan esos derechos humanos, cuya materialización se cimienta en la propia capacidad de raciocinio.

Esa misma capacidad racional le trae aparejadas las categorías de libertad e igualdad, que históricamente han sido auténticas columnas para la edificación cultural en los últimos siglos.

Afirmar que existen derechos humanos, significa hoy, que el hombre posee por su propia naturaleza y dignidad, y que más que ser una concesión del Estado, deben ser reconocidos y consagrados por éste. De aquí que la persona humana reviste características y valores, los cuales han de ser enmarcados por las normas jurídicas para protegerlos y permitir su pleno desarrollo. Por ello que se haya dicho, como lo apuntó La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano que el objetivo de toda asociación política es la conservación de los derechos fundamentales e imprescriptibles del hombre, sentencia por demás elocuente y sintética de lo que la doctrina de los derechos del hombre, con su fundamento iusnaturalista, representa en el plano ideológico-político: la postura liberal del Estado para el hombre, y no el hombre para el Estado.

En esta concepción los derechos humanos se vinculan indiscutiblemente a la libertad e igualdad, una vez que por ellas se posibilita la autonomía del hombre en su condición gregaria, y de los límites de los poderes externos a él, principalmente los del Estado.

Desde el punto de vista político, el vínculo entre la idea de libertad e igualdad desemboca directamente en los sistemas políticos democráticos. Opera aquí una relación de equivalencia entre los principales contenidos de los derechos humanos tales como la libertad, la igualdad, la justicia y la dignidad, con la idea genérica de democracia.

Finalmente, ese Estado de Derecho que pretenden construir los derechos humanos tiene su correspondencia conceptual, desde la política, en el Estado democrático. Ello posibilita incursionar al espacio de relación entre ambos planos que es la materialización de dichos principios comunes en un orden jurídico positivo.

De tal manera, el iusnaturalismo ha marcado, sin duda alguna, el orden jurídico moderno al incluir ordenamientos tales como las garantías a los derechos humanos, la separación de los poderes del Estado y la supremacía de la ley en el ejercicio del poder público. La resultante de todos estos postulados es el Estado de Derecho.

Por su parte, la lucha histórica por los derechos humanos ha planteado en diversas épocas el problema de su realización, de su traducción a ese orden jurídico positivo, de la posibilidad concreta de hacerlos efectivos en la sociedad.

La positivización de los derechos humanos ha suscitado no pocas polémicas teórico-filosóficas, centradas en el fundamento mismo del Derecho, que para los iusnaturalistas se ubica en los principios inherentes a la dignidad de la persona; en tanto que para los positivistas ese orden jurídico se origina en el Estado, que reconoce derechos al hombre y se autolimita en ese sentido. Sin embargo, esta polémica representa posturas conciliables.

Con los derechos humanos se demuestra la posible compaginación de iusnaturalismo y positivismo, al incluir en su concepción actual fundamentos y ordenamientos que les corresponden, respectivamente.

III.   EL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.La idea del contenido esencial de los derechos fundamentales surge para evitar la excesiva restricción de esos derechos, y que las limitaciones que se les impongan vacíen su contenido normativo.

Existen dos diferentes teorías sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales: la absoluta y la relativa, que con algunas variedades han sostenido diversos autores pero que pueden caracterizarse esquemáticamente de ese modo. La teoría absoluta, imaginando el ámbito normativo de los derechos fundamentales como el área de dos círculos concéntricos: uno, interior, como un núcleo fijo e inmutable de esos derechos y, la sección circunferencial exterior, como la parte accesoria o con­tingente de los mismos; aquel núcleo sería la parte intocable de éstos y cualquier afectación a su res­peto sería ilícita; en cambio, en la parte contin­gente se pueden establecer las restricciones y limitaciones que se consideren necesarias y justifi­cadas. La teoría relativa de! contenido esen­cial de los derechos fundamentales afirma que és­te no es preestablecido y fijo, sino determinable sólo casuísticamente en atención de las circunstancias del caso y luego de ponderarse los benefi­cios y perjuicios que se produzcan en él, tanto pa­ra el derecho intervenido como para el bien protegido a través de su limitación.

El principio de proporcionalidad se adscribe, como tendremos ocasión de comprobar más adelante, a la teoría relativa sobre el conte­nido esencial de los derechos fundamentales, al establecer el límite de los límites de esos dere­chos, en cada caso concreto y de acuerdo a las cir­cunstancias en que se relacionen los bienes jurídi­cos atinentes a ellos, oponiéndose a la teoría absoluta que distingue en ellos un núcleo intangi­ble e inmutable en toda situación.

Es difícil sostener una teoría absoluta y rígida del contenido esencial de los derechos fundamen­tales, en relación con su empleo en la función jurisdiccional; el problema deriva de estable­cer el "núcleo básico" de los derechos fundamen­tales, universalmente aplicable y correcto en todas las circunstancias, incluyendo aquellas que proven­gan del cambio social o tecnológico, y especialmente frente a la riqueza de situaciones que pue­den enfrentar los tribunales, en muchas ocasiones imposibles de imaginar previamente a su realiza­ción. La afiliación a esa postura, nos parece más bien de utilidad didáctica y funcional solamente a prior! e in abstracto, considerando además a cada derecho individualmente y no en su posible rela­ción con otros intereses jurídicamente protegidos.  

La solución que ofrece el principio de proporcionalidad, según veremos, no implica abandonar la decisión jurídica a un escepticismo desesperado o a un relativismo indiferente o, peor aún, a lo que podríamos llamar un "nihilismo jurídico". Simplemente es un derivado de la compleja relación entre los bienes, las normas jurídicas que los tutelan, las circunstancias en que interactúan y la determinación de su preferibilidad, que no puede verse a través de "recetas simplistas" sino que requiere una valoración especial de parte de los Tribunales, que nunca resulta sencilla.

El examen de proporcionalidad puede sin duda conducir a cierto casuismo, pero éste no debe es­tigmatizarse dogmáticamente, acusándolo de diluir la certeza jurídica en la interpretación y aplicación del derecho constitucional, como se le criticó acer­bamente en los primeros tiempos del neoconstitucionalismo en el que se inserta, por apoyarse en postulados apartados al petrificado (y actualmen­te insuficiente) conservadurismo positivista.

Más bien, la aplicación del principio de proporcio­nalidad debe dirigirse a establecer un "sano casuismo" que equivalga a reconocer el curso cambiante de las situaciones fácticas que, si bien no lleva a hablar de una ausencia total de orden en ellas con características anárquicas, sin duda exclu­ye la rigidez y su calificación jurídica con criterios monolíticos. La regla general establecida por el mismo orden "inmutable" que se quiere ver tradicionalmente en las normas constitucionales, en el sentido de dar a los derechos fundamentales y a otros de sus principios la óptima eficacia posible, es la que obliga a tener perspectivas y soluciones cambiantes para realizarla. Sobre esto, volveremos más adelante.

 IV.   LOS LLAMADOS "CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES".

En rigor habría que decir que los conflictos, si existen, lo son entre el derecho fundamental y sus límites; y en la medida en que entre sus límites están los derechos fundamentales o constitucionales de terceros, sí se puede decir que existen conflictos entre derechos fundamentales. Lo que ocurre es que esta forma de expresarse es engañosa ya que hace pensar en una colisión entre derechos cuando la colisión es entre el derecho fundamental y sus límites. Y para ser más exactos, ni siquiera en puridad se puede hablar de conflictos o colisiones, porque los límites de un derecho fundamental no colisionan con él, sino que justamente sirven para solventar sus posibles colisiones con otros derechos, bienes e intereses (3).

Es cierto que las expectativas de conducta amparadas en un derecho fundamental en ocasiones sólo pueden hacerse realidad (ejercicio del derecho fundamental) a costa de otras expectativas de conducta objeto de protección constitucional o infraconstitucional. Insultar a una persona puede ser una expectativa de conducta objeto de la libertad de expresión, pero la protección del insulto es a costa del honor del insultado. Este hecho provoca la, a nuestro juicio, falsa apariencia de que hay un con­flicto entre el derecho fundamental y los derechos, bienes o intereses que cobijan aquellas otras normas constitucionales o infraconstitucionales. Un conflicto que, piensan algunos, sólo puede resolverse ponderando los derechos, bienes o intereses en presencia. Siguiendo con el ejemplo anterior, ¿debe protegerse la libertad de expresión sacrificando el derecho al honor o viceversa?

Las técnicas de resolución de estos conflictos (ponderación, concordan­cia práctica, razonabilidad, proporcionalidad) pue­den reconducirse fácilmente a dos: la ponderación de bienes o la delimita­ción de los derechos en presencia. La técnica de la ponderación de bienes considera que tales conflictos existen y que el aludido solapamiento de expec­tativas de conducta sólo puede resolverse sopesando unas y otras, indagan­do qué valor o interés último persiguen y dando valor preferente en el caso concreto a aquella expectativa que persiga el valor o interés más cualificado o importante (no es lo mismo insultar a un desconocido en el contexto de una riña de tráfico, que a un político en un acto electoral o a un personaje famoso en una revista de cotilleos).

La que aquí denominados delimitación de los derechos, antes al contrario, mantiene que en rigor no hay conflicto entre derechos, sino con sus límites, en el sentido de que en el caso concre­to debe confrontarse cada derecho fundamental en presencia con sus lími­tes constitucionales y solventar así su supuesta colisión. Para esta técnica no es necesario jerarquizar los derechos según el caso concreto y conforme a un orden de valores o intereses preferentes en cada situación, sino examinar sus recíprocos límites y constatar cuál de las expectativas de conducta solapadas no está privada de protección.

El reproche que cabe hacerle a la técnica de la ponderación de bienes estriba en que resuelve los conflictos entre derechos no a partir de los límites que la Constitución impone a los derechos fundamentales, sino de los datos del caso concreto que son los que determinan cuál de los derechos, bienes o intereses en conflicto debe prevalecer. La ponderación de bienes relativiza el contenido del derecho fundamental porque las expectativas de conducta efectivamente protegidas por el derecho fundamental ya no dependen del examen de sus límites, sino de la circunstancia del caso con­creto que a juicio del llamado a resolver el conflicto provoca que prevalezca uno de los términos en conflicto al margen de sus límites. De hecho, la pon­deración de bienes antes que a los límites constitucionales de los derechos fundamentales atiende al valor jurídico cuya realización se persigue con la garantía del derecho para decidir en cada caso qué valor debe sacrificarse en aras del encarnado por el derecho, bien o interés en discusión. Porque en realidad, el conflicto para la ponderación de bienes no se produce entre los derechos fundamentales y otros derechos, bienes o intereses constitucionales o infraconstitucionales, sino entre los valores o intereses que según quien pondera se encarnan en aquellos derechos. Por eso el conflicto no se resuelve exami­nando los límites de unos y otros, sino decidiendo en cada caso cuál de esos valores o intereses debe prevalecer, en fin, jerarquizando los valores o inte­reses en presencia (4).

Así, los derechos fundamentales tendrán el contenido que resulte de la resolución del conflicto según la jerarquía de valores presupuesta, y no un contenido delimitable previamente. Por otro lado, la ponderación conduce inevitablemente a la jerarquización entre los derechos fundamentales, por cuanto la resolución de sus conflictos no se solventará examinando sus recí­procos límites, sino postergando la aplicación de uno en beneficio de la aplicación del otro según la jerarquía de los valores o intereses que encarnen. Ya no se aplican ambos derechos fundamentales al caso, sino que se acuerda suspender la vigencia de uno de los derechos en ese caso concreto (que puede recuperar sin embargo en otro posterior similar) para aplicar en plenitud el elegido en la ponderación.

Sólo se pueden sortear aquellas objeciones y ser coherente con la posición normativa de los derechos fundamentales si esos conflictos se conciben como lo que en realidad son, un problema de delimitación y luego de limitación de los derechos fundamentales en presencia. Hay ocasiones en que la propia norma iusfundamental excluye del objeto de uno de los derechos la conducta que aparentemente lesiona el otro derecho, bien o interés en conflicto puede ser su objeto de protección una conducta que niega la existencia de otra norma constitucional (por ejemplo, la libertad de expresión no puede amparar el insulto porque de hacerlo, sencillamente priva del derecho al honor a cualquier persona). Otro tanto cabe decir de los límites externos al derecho fundamental, siempre que el límite cumpla con su canon constitucional.

Por tanto, el límite al derecho fundamental preterido en el aparente conflicto no emana del resultado de una previa ponderación de bienes, sino que precede a toda ponderación, porque para resolver la colisión, primero hay que delimitar el derecho fundamental y aplicarle sus límites, fijando así el ámbito de su protección. Como se ve, es una cuestión de interpretación (delimita­ción/limitación) de los derechos fundamentales y especialmente de interpre­tación de sus límites y no de ponderación de los valores que encarnan.

V.    EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

La imposición de los límites que correspondan al derecho fundamental examinado en cada caso constituye un momento capital del método expuesto de delimitación de los derechos fundamentales. Pero en ocasiones no basta con fijar e imponer esos límites para hallar la regla jurídica con­creta por la que se resolverá finalmente si determinada conducta es o no objeto del derecho fundamental. Puede ocurrir que el límite no se plasme únicamente en la negación de la garantía iusfundamental a una determina­da conducta (por ejemplo, el insulto no está garantizado por la libertad de expresión) y que requiera ser concretado en su alcance y los medios espe­cíficos de su aplicación al derecho (piénsese en la autorización judicial de una entrada y registro domiciliar o la práctica de una prueba consistente en una intervención corporal como arrancar un cabello o tomar una mues­tra de saliva o de sangre).

En aquellos casos en los que sea posible emplear medios distintos para imponer un límite o éste admita distintas intensidades en el grado de su aplicación, es donde debe acudirse al principio de proporcionalidad porque es la técnica a través de la cual se realiza el mandato de optimización que contiene todo derecho fundamental y el principio de efecto recíproco. A través del principio de proporcionalidad se asegura que la intensidad de la restricción o el medio para su aplicación sea el indispensable para hacerlo efectivo de manera que el límite cumpla su función (negar protección constitucional a determinada conducta que se pretende encuadrada en el objeto de un derecho) sin que ese límite constituya un remedo de sanción por la creencia errónea de que se estaba ejerciendo un derecho fundamental, ni una forma de disponer de la existencia del derecho mismo. La finalidad últi­ma del principio de proporcionalidad es obviamente, evitar que el poder público que tenga atribuida la competencia para aplicar los límites a un derecho fundamental vulnere en su aplicación su contenido esencial.

La exigencia constitucional de proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales requiere, además de la previsibilidad legal, que sea una medida idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo. En este sentido, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de pro­porcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo pro­puesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponde­rada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (jui­cio de proporcionalidad en sentido estricto).

1.             Exigencia de idoneidad o adecuación de la medida limitativa concreta al fin perseguido con el límite impuesto al derecho fundamental.- El primer canon para precisar la proporcionalidad de una medidas es que ésta sea susceptible de alcanzar el objetivo perseguido con ella: limitar el derecho fundamental como única forma para alcanzar un deter­minado propósito, el cual debe ser, además, constitucionalmente lícito. Esa medida restrictiva sólo es válida si es también funcionalmente idónea; esto es, aquella medida restrictiva en efecto sirve para limitar el derecho por la razón que justifica la existencia del límite. 

Por ejemplo:

Si en el curso de un proceso penal es necesario practicar una prueba de ADN para esclarecer un caso de violación, que requiere la intervención cor­poral de uno de los imputados en el proceso, el bien constitucional de la averiguación de los delitos puede justificar un límite a la integridad física del imputado y justificar dicha intervención corporal. Pero esa intervención corporal sólo está justificada si su objeto es la obtención de evidencias que sirvan para el esclarecimiento de los hechos supuestamente delictivos, y no, por ejemplo, para comprobar si el imputado es consumidor o no de sustan­cias estupefacientes o padece cierta enfermedad.

 2. La exigencia de necesidad o intervención mínima, que consiste, en que la medida limitativa debe ser necesaria e imprescindible para alcanzar el fin perseguido con el límite, en el sentido, de que no debe existir otro medio menos onerosos para lograrlo.- La medida restrictiva no sólo debe ser idónea material y funcionalmente para limitar el derecho en razón de su funda­mento; además, de entre las posibles maneras de imponer la medida restric­tiva, sólo cabe elegir la forma o el medio que resulte menos gravoso para alcanzar aquella finalidad.

 Volviendo al ejemplo anterior, hay diversas maneras de practicar aquella intervención corporal, si la prueba de ADN se puede obtener con una muestra de saliva, resultaría desproporcionado un análisis de sangre que es una intervención más agresiva.

3. La exigencia de proporcionalidad en sentido estricto entre el sacrificio exigido al derecho fundamental limitado por esa medida y el concret derecho, bien o interés jurídico que pretende garantizarse con aquél límite.- Criterio que suele traducirse en la necesidad de probar que el daño de estos últimos era real y efectivo, y no sólo una sospecha o presunción (por lo que no son admisibles medidas preventivas si carecen de habilitación legal), es decir, que hubo un riesgo cierto y actual y no tan sólo un riesgo futuro e hipo­tético de lesión del bien o derecho que se desea proteger con el límite impuesto al derecho fundamental. Y, una vez probada la realidad del riesgo, que los sacrificios entre bienes están compensados respecto del objeto perseguido.

Siguiendo con el ejemplo propuesto, la prueba de ADN mediante la toma de muestras de saliva sólo se justificará en el curso del proceso penal si resulta imprescindible practicar esta prueba de forma anticipada y no en el juicio oral al existir el riesgo real y cierto de que el imputado pueda huir, y si esa prueba resulte además decisiva para esclarecer los hechos objeto del proceso penal hasta el punto de que, de no practicarse, se frustraría la ave­riguación del delito de violación. Ahora bien, la muestra de saliva debe tomarse de la forma menos gravosa para el imputado y con todas las garan­tías, sacrificando su derecho a la integridad física, en la medida necesaria para salvaguardar la función objetiva del proceso penal: averiguar y castigar los delitos.

Efectivamente, la medida, además de ser idónea material y funcionalmente para limitar el derecho y hacerlo para proteger los otros derechos, bienes o intereses que imponen el límite, y necesaria e imprescindible, en el sentido de que entre las posibles sea la menos gravosa pero suficiente para ser idónea, debe ser equitativa en el reparto de los sacrificios. El derecho fundamental debe ser limitado en la medida estrictamente necesaria para asegurar la protección de aquellos otros derechos, bienes o intereses que lo limitan.

Por tanto, el daño a estos últimos debe ser real o un riesgo cierto, y mayor que el que sufrirían si el derecho fundamental no se limitase. Pero el dere­cho fundamental no debe ser limitado más allá de lo requerido para evitar ese mal mayor, ya que con el límite no se trata de garantizar en toda su posi­ble extensión e intensidad los derechos, bienes e intereses en discusión, sino sólo en lo estrictamente necesario para que no sufran el daño que les puede pro­ducir la realización de una de las expectativas de conducta objeto del dere­cho fundamental en cuestión (5).

De estos criterios del principio de proporcionalidad se deriva una capital exigencia: la necesaria motivación de los actos de los Poderes públicos que apliquen límites a los derechos fundamentales. La falta de dicha motivación de la medida restrictiva causa la lesión del dere­cho fundamental. Las exigencias de motivación de las reso­luciones judiciales limitativas de derechos fundamentales derivadas de su proporcionalidad requieren que consten en las resoluciones los elementos que permiten apreciar que se ha efectuado la ponderación requerida por el juicio de proporcionalidad. La falta de motivación o la motivación defectuosa de una medida limitativa de un derecho constituye una vulneración del mismo. Una motivación de la medida adoptada que debe ser expresa, pues sólo así se podrá controlar la recta aplicación del principio de proporcionalidad.

 VI.   DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESTADOS DE EXCEPCIÓN.

 1.    Objetivo de los estados de excepción:

La legitimidad esencial de los estados de excepción como institución jurídica radica en la protección del Estado de Derecho y los derechos esenciales del individuo durante perturbaciones o peligros graves al orden público.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que la verdadera naturaleza y el único y auténtico fin de los estados de excepción es la defensa de la democracia, de las instituciones del Estado de Derecho y el respeto de los derechos humanos.

En esta línea, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha señalado que el restablecimiento de un estado de normalidad debe ser el objetivo de los Estados Partes que optan por suspender determinadas obligaciones internacionales conforme a lo dispuesto en el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

 2.    Causas que justifican los estados de excepción:

Tanto el Derecho Internacional como el Derecho Interno establecen las causas o circunstancias operativas que son límites rigurosos que se concretan en la enumeración taxativa de los motivos o causas que justifican la declaratoria de emergencia en un Estado.

a)  Peligro público:

La expresión peligro público debe interpretarse en relación con el concepto de orden público que a su vez está vinculado a las nociones de amenaza a la independencia y seguridad el Estado.

Desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se establece que la noción de peligro público debe reunir los siguientes criterios:

-       El peligro debe ser actual e inminente.

-       Debe tener repercusiones en el conjunto de la Nación.

-        Debe constituir una amenaza para la vida organizada de la comunidad.

-       La crisis o el peligro debe tener un carácter excepcional, deben observarse las   formalidades previstas en los Tratados y en las normas constitucionales.

 b)  Amenaza a la independencia y la seguridad del Estado:

En primer lugar, conviene precisar que debe entenderse por amenaza a la independencia del Estado.

El concepto de independencia del Estado tiene una connotación política que alude a la capacidad del Estado para adoptar sus decisiones y actuar en forma soberana.

c)  Existencia de un hecho real e inminente:

Se trata de un elemento objetivo, real y actual que tal como se establece en los Tratados de Derechos Humanos puede tratarse de una guerra, peligro público u otra emergencia de similar naturaleza. No se admite la prevención como justificación de la declaratoria de estado de emergencia.

3.     Los principios que regulan los estados de excepción: 

a)  Principio de legalidad:

El principio de legalidad prevalece durante los estados de excepción dado que esta institución está comprendida dentro del Estado de Derecho y por ello su declaratoria y su duración deben ajustarse a lo previsto en las normas nacionales.

 b)  Principio de proclamación:

Una de las formalidades para declarar los estados de excepción es la proclamación oficial. Este requisito debe ser evaluado desde un enfoque conjunto desde el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos se refiere a este principio en forma expresa. Asimismo, en la práctica de los órganos de supervisión interamericanos se puede constatar la importancia que reviste el mismo para el Estado de derecho y el equilibrio de poderes que debe prevalecer durante el estado de excepción.

 c)  Principio de notificación:

Este principio, al igual que el principio de proporcionalidad y de no discriminación, está reconocido en las normas internacionales como por ejemplo en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en los Estándares Mínimos de París. La notificación debe efectuarse en relación al establecimiento, conclusión y prórroga del estado de excepción.

 d)  Principio de temporalidad o provisionalidad:

El incumplimiento del principio de temporalidad o provisionalidad ha sido una práctica constante en América Latina. 

La CIDH estableció que el principio de temporalidad exige que se determine en forma expresa el plazo y los términos que rigen para la declaración de los estados de emergencia.

 e)  Principio de proporcionalidad:

Conforme a este principio la medida excepcional debe ser al mismo tiempo proporcional y necesaria a fin de contrarrestar determinada amenaza a la independencia o seguridad del Estado o peligro público.

La Corte Europea consideró en el caso Lawless, que la necesidad de medidas excepcionales sólo se justifica si no existen otras medidas de menor gravedad que puedan ser adoptadas ante situaciones semejantes.

 f)   Principio de no discriminación:

Los Tratados sobre Derechos Humanos determinan que las restricciones a los derechos humanos no pueden implicar discriminación.

Ejemplo de ello es el riesgo que se crearía para personas quienes por su actividad política de oposición pudieran verse expuestas en mayor medida a abusos y actos arbitrarios de la autoridad pública y sufrir un mayor impacto con la puesta en práctica de las medidas de excepción.

 g)  Principio de amenaza excepcional:

Se requiere una evaluación objetiva de este principio sujeta a control a fin de evitar incurrir en arbitrariedades. Al respecto, cabe recordar que en el caso Lawless, la Corte Europea de Derechos Humanos concibió la amenaza excepcional como una amenaza a la integridad física de la población, de la integridad territorial o del funcionamiento de las instituciones.

h)  Principio de necesidad:

Este principio enseña que las medidas de excepción se justifican sólo cuando sea "estrictamente necesario" recurrir a ellas en forma temporal, para lo cual deben cumplirse todos los requisitos establecidos en las normas jurídicas. Este principio está reconocido en el artículo 4.1 del PIDCP, el artículo 27.1 de la CADH y en el artículo 15 del CEDH.

El principio de necesidad tiene como objetivo impedir que los Estados ejerzan sus facultades extraordinarias en situaciones de crisis ficticias o en crisis menos graves que pueden ser superadas en un contexto de normalidad.

Estos principios tienen como finalidad armonizar las distintas obligaciones asumidas por los Estados en el ámbito internacional y fortalecer la protección de los derechos humanos en situaciones de crisis a través de la aplicación concordante y complementaria de las normas internacionales.

4.      Las restricciones a los derechos humanos durante los estados de excepción:

Desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) es posible restringir en forma permanente o temporal el ejercicio de determinados derechos humanos. Sin embargo, la restricción de derechos no está librada a la arbitrariedad del Estado porque sino se configuraría el incumplimiento de las obligaciones de respetar y garantizar estos derechos. Por el contrario, los distintos Tratados de Derechos Humanos establecen determinados requisitos que deben ser cumplidos para que se reconozca la legitimidad de una medida.

 Las características de las restricciones:

Tanto el DIDH como el derecho nacional establecen determinadas condiciones para restringir los derechos humanos:

 - La restricción no debe desnaturalizar la esencia de los derechos humanos dado que su trasgresión genera responsabilidad internacional para el Estado.

 - Las restricciones pueden surtir efectos antes o después que el derecho sea ejercido. Ejemplo del primer supuesto, es posible citar el artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establece que el derecho de reunión puede ser restringido antes de su ejercicio por determinadas causales, es decir, puede ser objeto de restricción antes de que las personas se agrupen. Ejemplo del segundo supuesto, se presenta en relación al derecho a la libertad de expresión que conforme al artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no se encuentra sujeto a censura previa sino a responsabilidad posterior, lo cual significa que no existe impedimento previo para la difusión de opiniones o informaciones, aunque la persona tiene que estar advertida que bajo determinados supuestos legales dicha divulgación puede originarle una responsabilidad.

 - Las restricciones a los derechos humanos se encuentren establecidas mediante leyes, lo cual demuestra la importancia del principio de legalidad y de la reserva de ley, elementos esenciales para que los derechos del hombre puedan existir en la realidad y se encuentren protegidos jurídicamente. En esta línea se ubica el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dispone que nadie podrá ser privado de su libertad personal, salvo por las causas "fijadas por ley" (art. 9) y además que el ejercicio de la libertad de asociación sólo puede estar sujeto a restricciones "previstas por la ley" (art. 22).

En el ámbito regional, el artículo 30 de la Convención Americana establece que las restricciones permitidas al goce y ejercicio de los derechos humanos, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general.

Es preciso señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el término "leyes" empleado en un Tratado respecto a este tema comprende toda norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la conformación de leyes.

En esta línea, la Corte ha señalado que sólo la ley adoptada por los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien común, puede contener restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades de la persona humana. De tal forma que las medidas que restrinjan derechos tienen necesariamente que ser temporales, pues una restricción permanente anula el ejercicio del derecho y la eficacia de su protección.

 - Se requiere que las leyes que restringen derechos se dicten en razón del interés general, conforme a lo previsto en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Tal como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la invocación del interés general significa que tales restricciones deben ser dictadas en función del bien común, elemento integrante del orden público del Estado Democrático. El contenido de ambos conceptos, orden público y bien común, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación ceñida a las justas exigencias de una sociedad democrática, que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención Americana (6).

 - Asimismo, se exige que toda restricción guarde relación con los motivos o causas que la originan, que generalmente son razones de orden público, seguridad nacional, salud pública, moral pública, o para garantizar los derechos y libertades de los demás. Además, se requiere sean razonables y oportunas, estas restricciones son necesarias para proteger esos valores, lo cual significa que si existe otra alternativa para conseguir tal fin, debe emplearse aquella y no la restricción.

Cualquier restricción que no cumpla con los criterios señalados puede devenir en ilegal o arbitraria según corresponda. Será una restricción ilegal cuando se efectúa en forma contraria a las causas, casos o circunstancias expresamente previstas en la ley y sin estricta sujeción a los procedimientos definidos por ella. Mientras que una restricción es arbitraria cuando los métodos y las causas para restringir un derecho, aún cuando sean considerados legales, son incompatibles con los derechos humanos por ser irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad.

NOTAS

• (1)Jaime Cárdenas Gracia. La argumentación como derecho. México. UNAM. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2005, p. 150.
• (2)José Juan Moreso. La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 1997, p. 87.
• (3) Luis Prieto Sanchos. Constitucionalismo y positivismo. Segunda Edición. México. Distribuciones Fontamara S.A. 1999, p. 26.
• (4) Gustavo Zagravelsky. Los jueces y los derechos fundamentales, en: El derecho dúctil, ley, derechos, justicia. Madrid. Editorial Trotta. 2003, p. 63.
• (5) Luigi Ferrajoli. Derechos fundamentales y garantías, en: Los fundamentos de los derechos fundamentales. España. Editorial Trotta. 2001, pp. 45-47.
• (6) Carlos Bernal Pulido. Racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en el control constitucional de las leyes, en: El derecho de los derechos. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2005, pp. 61-64.

BIBLIOGRAFIA

• Jaime Cárdenas Gracia. La argumentación como derecho. México. UNAM. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 2005, p. 150.
• José Juan Moreso. La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución. Madrid. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 1997, p. 87.
• Luis Prieto Sanchos. Constitucionalismo y positivismo. Segunda Edición. México. Distribuciones Fontamara S.A. 1999, p. 26.
• Gustavo Zagravelsky. Los jueces y los derechos fundamentales, en: El derecho dúctil, ley, derechos, justicia. Madrid. Editorial Trotta. 2003, p. 63.
• Luigi Ferrajoli. Derechos fundamentales y garantías, en: Los fundamentos de los derechos fundamentales. España. Editorial Trotta. 2001, pp. 45-47.
• Carlos Bernal Pulido. Racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en el control constitucional de las leyes, en: El derecho de los derechos. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2005, pp. 61-64.