El Principio Procesal De Oportunidad Como Excepción Del Principio De Legalidad En La Doctrina Moderna Iberoamericana

El Principio de Oportunidad germina como antítesis del Principio de Legalidad. Este umbral procesal se concibe mediante el uso de la condicionada facultad del titular de la acción penal pública de abstenerse de su ejercicio o de instar oportunamente ante el órgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa bajo los mismos presupuestos.

En la erudición existe otro sector que se pronuncia por una apertura al Principio de Oportunidad. Para ello se sustenta, principalmente, en el hecho de que el Principio de Legalidad al fundamentarse en el concepto retribucionista del proceso fundado en la teoría absoluta de la pena, da la idea de que impera un orden absolutista. Tal razonamiento resulta inaceptable con el Estado de Derecho y con las funciones correspondientes al Moderno Derecho Penal orientado a las nuevas concepciones de la sanción y basado en la existencia real de un orden relativo y contradictorio.

Los supuestos teóricos que fundamentan el Principio de Legalidad sufren Consecuentemente, un grave cuestionamiento en la practica judicial que acarrean que en el funcionamiento real del sistema judicial resulta difícil establecer una diferencia notable entre el Principio de Legalidad y el de Oportunidad o discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal[*].

En el Derecho Penal Continental el Principio de Legalidad, en el ejercicio de la acción penal, es la norma predominante en el proceso penal. Independientemente de tales dogmas se han ido penetrando en alguno de sus países criterios de Oportunidad Reglada con el objetivo de conquistar una mayor eficiencia y celeridad de la Administración de Justicia. Estos criterios solo son concebidos para el enfrentamiento a hechos típicos de escasa trascendencia que se desarrollan en el marco de la pequeña y mediana criminalidad.

En torno al tema los que mantienen la posición legalista centran en esencia la polémica en señalar que desde el momento en que el legislador criminaliza una conducta no pueden admitirse excepciones a la función requirente de la autoridad competente establecida a esos efectos (Ministerio Fiscal). Contrariamente este estaría sustituyéndolo y disponiendo en virtud de una norma procesal frenaría los esfuerzos legislativos por tipificar conductas y fijar penas. Sustitución ésta considerada peligrosa pues además da la posibilidad al ente acusador de adoptar decisiones arbitrarias y discriminatorias en detrimento de la función represiva del estado. También se vulnera el Principio de Igualdad al permitirse discriminar a la persona de forma tal que unas conductas sean perseguidas y otras no.

Asimismo algunos legalistas consideran, que las ventajas del Principio de Oportunidad no puede pasar por la inmolación de algunos derechos fundamentales. De otro lado, la concesión de esa discrecionalidad al Ministerio Público supondría un grave retroceso en el sistema de garantías, sobre todo mientras que el Fiscal siga dependiendo del Poder Ejecutivo.

Es meritorio recordar que el Principio de Oportunidad como tal se encuentra regulado en dos grandes sistemas; el Sistema de Oportunidad Libre o Amplio, que es el seguido por los países de la Common Law o Anglosajón. Este sistema está caracterizado porque el Ministerio Fiscal ejerce la acusación luego de negociar con el acusado o su representante legal, sin sujeción a ninguna regla preexistente. Aquí el juez es un ente pasivo que se sustrae al conocimiento de los hechos limitando su papel a la decisión sobre los términos de la negociación. El otro sistema es el de Oportunidad Reglada propio del Derecho Continental Europeo que incluye a países como España ,Francia ,Italia, Holanda, Portugal ,Alemania ,etc., y a sus áreas de influencia como son los Países Latinoamericanos . En este último sistema la Ley prevé los supuestos sobre los cuales el Ministerio Fiscal puede renunciar a su actividad persecutora y a la acción penal y decidir el archivo de casos que revistan características de delitos.

Gimeno Sendra considera este Principio de Oportunidad como uno de los instrumentos procesales para la agilización de la justicia penal en el ejercicio de la acción penal y de los distintos sistemas de transacción intraprocesal; Además de señalar que en un ordenamiento procesal presidido por este principio los órganos de persecución penal (Policía o Ministerio Fiscal) están expresamente autorizados ante determinados delitos que no revisten especial gravedad a provocar el sobreseimiento de la Instrucción. Para ello se tendrán en cuenta razones tales como escasa lesión social, la reparación del daño, la economía procesal, condiciones personales o la resolución del inculpado. Dicho sobreseimiento puede ser puro, o estar sometido al cumplimiento de determinadas condiciones, por parte del imputado tendentes a obtener su buena conducta futura. Por el contrario, en un ordenamiento procesal regido por el Principio de Legalidad, la autoridad encargada del sostenimiento de la pretensión penal no esta legitimada para abandonarla en tanto persistan los presupuestos materiales que la han provocado[†].

El Profesor Winfred Hanssemer colocado frente a la opción Legalidad- Oportunidad enuncia que cada uno de estos principios contradictorios acentúa partes diferentes de la idea de regulación jurídica. La Legalidad se coloca del lado de la justicia ideal, del lado de las teorías absolutas de la pena y es respetado como clásico mientras que la oportunidad se inclina hacia la orientación a fines del Derecho Penal, hacia las teorías relativas de la pena y se le menciona como moderno. De esta manera el mencionado profesor obliga a la Miramiento y reflexión de la relación Legalidad y Oportunidad como problema de implementación del Derecho antes que un problema teórico. Para ello propone que los casos de oportunidad sean determinados con precisión para resguardar la igualdad y el estado de Derecho. Propone además una instancia jurisdiccional que controla las decisiones de los órganos persecutores implementando así la esencia de la víctima como sistema de control. [‡]

El Código Procesal Modelo para Iberoamérica.

Paulatinamente las reformas de la justicia penal han ido más allá de una necesidad política para situarse también en una necesidad práctica.

Es así que nace el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica confeccionado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal inspirado y apoyado en el Código de Córdoba, Argentina, así como las leyes procesales de Francia, Italia, España, y la Ordenanza Procesal Penal de Alemania Federal entre algunas declaraciones, pactos y convenios internacionales.

Este Código Procesal Modelo constituye un indudable paso de avance pues a pesar de encontrarse apegado al Principio de Legalidad Procesal da paso a la posibilidad de la aplicación de Criterio de Oportunidad cuando la Ley Penal lo prevé tal es así que en su Libro Segundo Título Primero, Capítulo Primero al referirse a la persecución penal y pública en el artículo 229 establece que la persecución penal deberá ser promovida y proseguida por el Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sin necesidad de excitación extraña y sin atender a criterio alguno de Oportunidad salvo en los casos expresamente exceptuados por la Ley Penal. Asimismo estipula que la acción penal no podrá suspenderse, interrumpirse o hacerse cesar, salvo en los casos que se prevea especialmente por la Ley.

En su siguiente artículo 230 señala que:”en los casos en que la Ley Penal permita la aplicación de Criterios de Oportunidad para evitar la promoción de la persecución penal o para hacerla cesar, el Ministerio Público, por intermedio del funcionario que la Ley Orgánica determine pedirá el archivo al juez de instrucción competente quien decidirá sin recurso alguno. El Tribunal podrá requerir la opinión del Ministerio Público sobre la cuestión cuando lo considere conveniente. El archivó no supone la clausura definitiva de la persecución penal, que podrá ser reiniciada por el Ministerio Público cuando lo considere conveniente, salvo que la Ley Penal le otorgue otros efectos.

En tal sentido se proponen en este artículo 230 como ejemplos de posibles Criterios de Oportunidad dentro de las funciones ejercidas por el Ministerio Público, que con el consentimiento del juez competente pueda decidir la clausura del procedimiento, los siguientes casos:

• Cuando la insignificancia del hecho, o falta de frecuencia, no afectan gravemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supera los Tres Años de Privación de Libertad o el delito haya sido cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo .

• Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito sea leve y no exista ningún interés público gravemente comprometido en su persecución, salvo que se trate de un delito cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo.

Cuando algunas de varias infracciones legales que han sido cometidas por una misma acción o por varias acciones, carecen de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad y corrección ya ejecutoriada o a la que probablemente se aplicará, se podrá limitar la persecución a la otra u otras infracciones restantes; de la misma manera se procederá cuando la pena o medida de seguridad y corrección que se espera por un hecho punible carece de importancia, en consideración a la pena o medida de seguridad y corrección ya ejecutoriada, o a la que se debe esperar en un proceso tramitado en el extranjero y procede la extradición y entrega del imputado al país extranjero; en este mismo caso se podrá prescindir de la extradición activa. En estos supuestos el procedimiento podrá ser reabierto y se podrá proseguir la persecución penal, si la pena o medida de seguridad esperada no se ejecuta. ,Entre otros casos

Ante estos supuestos surge la institución de “Suspensión de la persecución penal a prueba” donde el autor del hecho punible al cumplir el periodo de prueba fijado por la ley o judicialmente, se le prescinde de la persecución penal o de lo contrario el proceso será reanudado.

Con la aplicación del Principio de Oportunidad permite al Ministerio Fiscal ante hechos de escasa gravedad la posibilidad de suspender condicionalmente el proceso con el consentimiento del acusado, antes de formular la acusación, sin necesidad de autorización o conformidad del Tribunal; lo que fue llevado a la práctica por muchos países.

También con el fin de dar al acusado la posibilidad de reparar el daño ocasionado por el hecho cometido y de regresar a la observancia del derecho el Tribunal tiene la posibilidad de tras haber declarado la existencia de culpabilidad aplazar la decisión sobre la imposición de la pena. Función similar cumple la suspensión del proceso penal, en caso de escasa peligrosidad social del hecho.

La suspensión provisional de la acusación por parte del Ministerio Fiscal como forma mas leve es otro de los medios de desincriminación, ya que en este caso no llega ni tan siquiera al pronunciamiento de culpabilidad.

[*] Folleto Ministerio Público. Unidad modular V, Instituto Latinoamericano de Prevención del Delito y Tratamiento al Delincuente (ILANUD), Departamento de Capacitación, 1991.

[†] PUENTES Y JIMÉNEZ DE ANDRADE, TERESA. Juez. ”Los Principios del Proceso Penal y la Presunción Constitucional de Inocencia”. Los Principios del Proceso Penal. Obra contenida en el CD - ROM Cuadernos de Derecho Judicial. Editado por el Consejo General del Poder Judicial. España. Año 1992 - 1996, Pág. 4.

[‡] HASSEMER, WINFRIED. Dr. Profesor de Derecho Penal, de Derecho Procesal Penal y Sociología del Derecho de la Universidad de Frankfurt del Meno. “La Persecución Penal: Legalidad y Oportunidad”. Obra contenida en CD - ROM de Conferencias de la UNJC de Pinar del Río, Cuba. Pág. 2.