DERECHO COMPARADO
Fernando Jesús Torres Manrique
SUMARIO:
1. Introducción.- 2. Importancia del derecho comparado.- 3. Definición de derecho comparado.- 4. Método comparativo.- 5. Se puede comparar fuentes del derecho.- 6. Sistemas jurídicos.- 7. Familias jurídicas.- 8. Se puede comparar un solo sistema jurídico.- 9. Se puede comparar sistemas jurídicos.- 10. Se puede comparar familias jurídicas.- 11. Idiomas y derecho comparado.- 12. Comparación externa.- 13. Comparación interna.- 14. Macrocomparación.- 15. Macrocomparación interna.- 16. Macrocomparación externa.- 17. Microcomparación.- 18. Microcomparación interna.- 19. Microcomparación externa.- 20. Macrocomparación total interna.- 21. Macrocomparación total externa.- 22. Recepción.- 23. Recepción interna.- 24. Recepción total interna.- 25. Recepción parcial interna.- 26. Recepción externa.- 27. Recepción total externa.- 28. Recepción parcial externa.- 29. Códigos.- 30. Comparatistas.- 31. Derecho extranjero.- 32. Derecho extranjero y derecho comparado.- 33. Integración y derecho comparado.- 34. Enseñanza del derecho comparado.- 35. Pedagogía del derecho comparado.- 36. Ramas del derecho comparado.- 37. Codificación y derecho comparado.- 38. Derecho comparado y fuentes del derecho.- 39. Derecho comparado y teoría unidimensional del derecho o concepción normativista del derecho.- 40. Derecho comparado y teoría tridimensional del derecho.- 41. Derecho comparado y teoría octodimensional del derecho.- 42. Derecho comparado y teoría plurimensional del derecho.-
1. INTRODUCCIÓN
Se hace necesario que todo trabajo de investigación tenga una introducción para brindar al lector nociones preliminares que le ayuden a tener una idea previa del tema materia de investigación y por lo cual podemos afirmar que un estudio o trabajo de investigación sin introducción es un estudio poco serio que no debe ser tomado en cuenta por parte de los tratadistas y diferentes tipos de lectores, peor aún en el caso de tratarse del derecho comparado. El derecho comparado tiene mucha importancia y en realidad se confunde mucho con el derecho extranjero y por ello se piensa que no es de mucha utilidad para los abogados y que debe ser estudiado sólo por los correspondientes especialistas, frente a este problema es que se hace difícil para un comparatista sobrevivir en tiempos modernos y en todo caso es claro que es una disciplina jurídica contemporánea. El derecho comparado es de aplicación no sólo al derecho sino a todas las ramas del conocimiento humano y en este orden de ideas podemos afirmar que es de aplicación al derecho, contabilidad, medicina, administración, enfermería, ingenierías, entre otros.
2. IMPORTANCIA DEL DERECHO COMPARADO
En esta sede determinaremos si el derecho comparado es o no importante para lo cual comentaremos nuestra posición. El derecho comparado es de mucha importancia para los diferentes estados y en este orden de ideas podemos afirmar que si no se estudia derecho comparado se está condenado al fracaso y peor aún en el caso que se trate de novedades legislativas. Esta disciplina jurídica tiene tanta importancia que en los cuerpos legislativos importantes se la tiene muy en cuenta por ejemplo se la tiene en cuenta en los códigos civiles. Sin derecho comparado se tiene muchos inconvenientes al momento de legislar y también al momento de redactar doctrina porque la misma se enriquece con ideas de otros estados y que por cierto cada estado desarrolla diferente en lo que se refiere a doctrina y también en legislación. Es decir, el derecho comparado tiene mucha importancia para el desarrollo de los pueblos. Sin esta importante disciplina jurídica los estados perderían tiempo en probar instituciones jurídicos o en hacer estudios jurídicos ya que el derecho ha evolucionado tanto que un solo tema puede tener diferentes enfoques y cada uno de estos enfoques es claro que puede ocurrir en el derecho de diferentes estados. Desconocer la importancia del derecho comparado tiene el inconveniente de no poder hacer comparaciones externas ni recepciones externas, por lo cual es claro que es tanta la importancia del derecho comparado que no se puede ignorar su importancia. Son muchos ejemplos en los cuales se ha advertido la importancia del derecho comparado, por ejemplo en la aprobación de los dos códigos de comercio peruanos y también en la nueva ley de garantía mobiliaria.
3. DEFINICIÓN DE DERECHO COMPARADO
En todo trabajo de investigación resulta importante definir el tema estudiado para así tomar al toro por las astas y tener mejores elementos de juicio en la investigación a realizar. Es en este orden de ideas que podemos afirmar que el derecho comparado es una disciplina jurídica que consiste en la aplicación del método comparativo al derecho y algunos la conocen como ciencia jurídica que mas exactamente consiste en aplicar armoniosamente el método comparativo al derecho y puede ser aplicado dentro de un sistema jurídico, varios sistemas jurídicos, una familia jurídica, varias familias jurídicas, esta disciplina jurídica estudia y aplica temas fundamentales como la microcomparación, macrocomparación y las recepciones, tiene antecedentes muy recientes y por ello podemos afirmar que recién en estos tiempos adquiere importancia o es conocido o creado por el hombre. El derecho comparado no es un conjunto de normas ni tampoco es una rama del derecho y en este orden de ideas podemos afirmar que se aplica a todas las ramas del derecho. Y en todo caso en el derecho comparado lo importante es encontrar diferencias y semejanzas, así como las causas de dichas diferencias y semejanzas, por ejemplo entre el código civil italiano o código de derecho privado de 1942 y el código civil peruano de 1984 existen muchas semejanzas porque este último se inspiró en el primero, es decir, lo que ocurrió fue una recepción parcial de este código en el derecho peruano. Existen otras definiciones de derecho comparado por lo cual es claro que para dominar esta disciplina es conveniente revisar y estudiar varios libros y que por cierto en nuestro medio son muy pocos. Es en este sentido que algunos libros contienen definiciones de derecho comparado de otros autores, como por ejemplo el libro de Julio AYASTA GONZALES y el libro del autor del presente comentario, es decir, conviene agrupar todas definiciones de esta disciplina jurídica para poder conocer mejor el derecho comparado.
4. METODO COMPARATIVO
Existen diversos métodos de investigación entre los cuales podemos citar los métodos generales de investigación como la síntesis, inducción, deducción, análisis, que son métodos inversos entre si y que son muy conocidos por parte de los juristas. Sin embargo existen otros métodos que son propios del derecho como son por ejemplo el método histórico, exegético, dogmático, funcionalista y comparado, entre otros, es decir, el método comparado es propio del derecho. Teniendo en cuenta que el derecho comparado consiste en aplicar armoniosamente el método comparativo al derecho es que se hace necesario en esta sede estudiar el método comparativo. Este método cuando se aplica al derecho consiste en comparar las fuentes del derecho de uno o mas estados. Conforme se verá a continuación no solamente se compara leyes o normas jurídicas, sino que puede compararse todo el derecho o sólo una o mas o fuentes del derecho. Sin embargo, desde otro enfoque el método comparativo no es exclusivo del derecho sino que podría aplicarse a otras ramas del conocimiento, como por ejemplo a la medicina, enfermería, contabilidad, administración, finanzas, economía, filosofía, pedagogía, literatura, entre otras. Además es necesario dejar constancia que el derecho comparado para algunos sólo puede existir como comparación externa pero no como comparación interna, sin embargo, esto no lo aceptamos, ya que no concuerda con la realidad de los hechos. Por ejemplo válidamente puede compararse el derecho peruano del siglo XVIII con el del siglo actual, o sólo esto respecto del derecho civil, o sólo respecto del derecho penal, o procesal civil, o procesal constitucional, o cambiario, o cartular, o comercial, o empresarial, o corporativo, entre otros supuestos. Por lo cual los diferentes autores antes de hacer afirmaciones deben tener el debido cuidado de confrontarlas con la realidad.
5. SE PUEDE COMPARAR FUENTES DEL DERECHO
Las fuentes del derecho son las partes del mismo y en consecuencia todo comparatista debe conocer las mismas a efecto de poder hacer derecho comparado y sin estos conocimientos sus investigaciones es claro no serán las mas acertadas. El método comparativo consiste en comparar diferentes fuentes del derecho como son la ley, doctrina, jurisprudencia, costumbre, ejecutorias, principios generales del derecho, realidad social y manifestación de voluntad, entre otras, por lo cual podemos afirmar que un estudio serio de las fuentes del derecho rebasa el campo de estudio del presente trabajo de investigación. La mayor parte de comparaciones han sido efectuadas de la ley, pero no es único objeto que puede compararse, en tal sentido también pueden compararse otras fuentes del derecho. También puede compararse doctrina y otras fuentes del derecho, por ello es muy importante no ser positivista, que son los abogados que consideran al derecho como un conjunto de normas que es la concepción normativista del derecho y que las normas han sido para cumplirlas y no para ser criticadas, por lo cual es claro que para los positivistas no debe criticarse la ley.
6. SISTEMAS JURÍDICOS
El término sistema jurídico no es exclusivo del derecho comparado, sin embargo, constituye esta la sede conveniente para definirla y por lo cual procedemos a continuación a definirla. En esta sede conviene tener una idea clara de lo que es un sistema jurídico y en este orden de ideas podemos afirmar que es el grupo de fuentes o elementos del derecho de un país, en este orden de ideas podemos referirnos a sistema jurídico alemán, italiano, brasilero, costarricense, francés, portugués, entre otros, y estos conforman las familias jurídicas, por lo cual a continuación estudiaremos las mismas. Por lo cual es claro que pueden compararse sistemas jurídicos para determinar sus semejanzas y diferencias, al igual que sus causas, por ejemplo es mas fácil encontrar semejanzas que diferencias entre sistemas de una misma familia jurídica, por lo cual a continuación desarrollaremos la definición del término familias jurídicas.
7. FAMILIAS JURÍDICAS
Habiendo desarrollado el termino jurídico sistemas jurídicos, procedemos a continuación a desarrollar el término familias jurídicas. El término familia jurídica es propio del derecho comparado, por tanto, todo jurista debe conocer y dominar este término y en todo caso es claro que forman parte de la familia jurídica romano germánica el estado Peruano, Chile, Argentina, Bolivia, Venezuela, Uruguay, Paraguay, entre otros, sin conocer las familias jurídicas no podemos conocer derecho comparado. Las familias jurídicas son los grupos de sistemas jurídicos agrupados por rasgos de semejanza o afinidad, en tal sentido existen entre otras las familias jurídicas del common law o romano gemánica, es decir, para estudiar una familia jurídica es necesario conocer varios sistemas jurídicos. Para estudiar una familia jurídica debemos estudiar derecho desde una perspectiva muy alta para poder determinar semejanzas y diferencias entre las mismas.
8. SE PUEDE COMPARAR UN SOLO SISTEMA JURÍDICO
Cuando se hace derecho comparado se puede comparar un solo sistema jurídico, por ejemplo cuando se compara la legítima en todos los códigos civiles peruanos como son el código civil peruano de 1852, código civil peruano de 1936 y el código civil peruano de 1984, encontrándose de estos solo vigente el último de los códigos citados. Otro ejemplo dentro del derecho positivo que también seria una microcomparación es cuando se compara las excepciones procesales en los códigos procesales peruanos vigentes. Un ejemplo de macrocomparación es cuando se compara los dos códigos de comercio que ha tenido el estado peruano y que por cierto el vigente es de 1902. Otro ejemplo también de macrocomparación es cuando se compara las normas concursales a través de la historia del estado peruano. Sin embargo, es claro que no siempre se compara códigos que son derecho positivo, sino que algunas oportunidades compara otras fuentes del derecho como por ejemplo doctrina o jurisprudencia de un mismo estado.
9. SE PUEDE COMPARAR SISTEMAS JURÍDICOS
Cuando se hace derecho comparado también puede compararse sistemas jurídicos por ejemplo cuando se compara dos sistemas jurídicos que pueden ser el peruano con el alemán, o el argentino con el costarricense, o el alemán con el italiano, o el peruano con el argentino, o el argentino con el boliviano, entre otros. Cuando se compara dos sistemas se puede comparar todo el sistema o todas las fuentes del derecho o sólo una parte o elemento del derecho. En consecuencia es que podemos afirmar que no todas las comparaciones son iguales sino que varían de acurdo a cada autor.
10. SE PUEDE COMPARAR FAMILIAS JURÍDICAS
También puede compararse familias jurídicas por ejemplo cuando se compara la familia jurídica del common law con la familia romano germánica, u otra comparación de otras familias jurídicas. Por lo cual debemos precisar que para comparar familias jurídicas se debe tener enfoques bastante amplios por parte de los comparatistas, y en este orden de ideas es que si no se hace esto es muy difícil hacer la comparación correspondiente.
11. IDIOMAS Y DERECHO COMPARADO
En derecho comparado es necesario tener en cuenta los idiomas, por lo cual a continuación haremos un comentario de los mismos, para tener una idea cabal del tema materia de investigación como es el derecho comparado, en el cual tiene mucha importancia los idiomas de diferentes países o naciones. En consecuencia ningún comparatista puede estar al margen de los idiomas porque se reduce mucho su campo de estudio. Para poder dominar el derecho comparado es necesario dominar valga la redundancia varios idiomas, en tal sentido todo comparatista debe dominar varios idiomas, como pueden ser el ruso, italiano, francés, inglés, chino, japonés, entre otros. La diferencia de idioma en algunos paises es claro que constituye un obstáculo para los estudios de derecho comparado por ello es que en algunos programas de derecho comparado, además de estudiar derecho comparado se estudia también idiomas. Es decir, sin estudiar o conocer otros idiomas el estudio de derecho comparado es limitado o poco serio porque deja de lado parte importante del derecho como son derechos extranjeros en otros idiomas, por ejemplo son idiomas extranjeros para un comparatista peruano, el alemán, italiano, portugués, francés, brasilero, entre otros, sin embargo, es claro que un solo abogado o jurista no puede dominar todos los idiomas, en consecuencia es claro que como lo sostienen los dogmáticos deben trabajar asesorados por especialistas, que son entre otros traductores de los diferentes idiomas, que por cierto de preferencia no debe ser sólo uno sino que deben ser varios, ya que existen varios idiomas.
12. COMPARACIÓN EXTERNA
La comparación externa consiste en comparar el derecho nacional con el derecho extranjero y puede ser de dos tipos que son la macrocomparación externa y la microcomparación externa.
13. COMPARACIÓN INTERNA
La comparación interna consiste en comparar el derecho nacional y generalmente se hace de una rama a otra rama ambas del derecho y es de dos clases que son la macrocomparación interna y la microcomparación externa.
14. MACROCOMPARACION
La macrocomparación consiste en comparar grandes partes del derecho de uno o de varios estados, por ejemplo cuando se compara dos códigos civiles peruanos, estamos ante una macrocomparación, o cuando se compara el código civil peruano de 1984 con el código civil alemán de 1896 vigente a partir de 1900. La macrocomparación es una institución o figura jurídica propia del derecho comparado y es de dos clases, es así que puede ser interna o externa a cuyas clases nos referiremos a continuación.
15. MACROCOMPARACION INTERNA
La macrocomparación interna consiste en comparar grandes partes del derecho de un mismo estado, por lo cual es claro que si comparamos dos códigos civiles peruanos estamos ante una macrocomparación interna. Este tipo de comparación puede hacerse en una sola rama del derecho o en varias ramas del derecho. En tal sentido otro supuesto de macrocomparación interna es cuando se compara dos códigos procesales peruanos por juristas comparatistas peruanos.
16. MACROCOMPARACION EXTERNA
La macrocomparación externa consiste en comparar grandes partes del derecho de diferentes estados, en tal sentido si comparamos el código civil peruano de 1984 con el código civil alemán de 1896 vigente a partir de 1900 estamos ante una macrocomparación externa. Este tipo de comparación se hace generalmente en una rama del derecho, pero puede hacerse también en varias ramas del derecho, por ejemplo cuando se compara las excepciones procesales en el derecho alemán y francés.
17. MICROCOMPARACION
La microcomparación consiste en comparar pequeñas partes del derecho de uno o mas estados, por lo cual es claro que si comparamos el delito de homicidio en el derecho de uno o mas estados estamos ante una microcomparación, pudiendo por tanto la microcomparación ser interna o externa.
18. MICROCOMPARACION INTERNA
La microcomparación interna consiste en comparar pequeñas partes del derecho de un estado, por lo cual cuando comparamos la excepción de caducidad en los códigos procesales peruanos estamos ante una microcomparación interna, en tal sentido otro supuesto de microcomparación interna sería si comparamos el delito de homicio en los códigos penales peruanos.
19. MICROCOMPARACION EXTERNA
La microcomparación externa consiste en comparar pequeñas partes del derecho de diferentes estados, en tal sentido es claro que si comparamos la excepción de prescripción en el derecho de veinte estados estamos ante un supuesto de microcomparación externa, por lo cual es claro que otro supuesto de microcomparación externa sería comparar la legítima en el derecho de cuarenta estados o la usucapion en el derecho de treinta estados.
20. MACROCOMPARACION TOTAL INTERNA
La macrocomparación total interna consiste en comparar la integridad del derecho de un estado, por lo cual estamos ante un supuesto de esta comparación cuando comparamos el derecho de Perú en dos siglos diferentes, por ejemplo en el siglo XVIII y XX.
21. MACROCOMPARACION TOTAL EXTERNA
La microcomparación total externa consiste en comparar la integridad del derecho de varios estados, por lo cual es claro que estamos un supuesto de esta comparación cuando comparamos el derecho peruano con el derecho de cincuenta estados.
22. RECEPCIÓN
La recepción consiste en acoger el derecho de otro estado o de otra rama del derecho del mismo estado, y por ello podemos hablar de recepción total, recepción total interna, recepción parcial interna, recepción externa, recepción total externa y recepción parcial externa, por lo cual a continuación desarrollaremos las mismas.
23. RECEPCIÓN INTERNA
La recepción interna consiste en acoger el derecho del mismo estado y generalmente se la tiene en cuenta en este último caso de una rama del derecho a otra rama del derecho. Por lo cual es claro que si acogemos el saneamiento procesal del derecho procesal civil al derecho procesal penal estamos ante un supuesto de recepción interna.
24. RECEPCIÓN TOTAL INTERNA
La recepción total interna consiste en acoger todo el derecho de otra rama del derecho del mismo estado.
25. RECEPCIÓN PARCIAL INTERNA
La recepción parcial interna consiste en acoger parte del derecho de otra rama del derecho del mismo estado.
26. RECEPCIÓN EXTERNA
La recepción externa consiste en acoger todo o parte del derecho de otro estado que puede ser de la misma o de otra rama del derecho.
27. RECEPCIÓN TOTAL EXTERNA
La recepción total externa consiste en acoger todo el derecho de otro estado.
28. RECEPCIÓN PARCIAL EXTERNA
La recepción parcial externa consiste en acoger parte del derecho de otro estado.
29. CODIGOS
Constituye èsta la sede para estudiar los cògidos, ya que son cuerpos legales muy conocidos entre los juristas, incluso en lo referido al derecho extranjero. Los códigos constituyen una opción legislativa, por lo cual es claro que forman parte del derecho positivo de un estado, en tal sentido existen códigos generales y especiales, los códigos generales son los que aparecieron primero, mientras que los códigos especiales aparecieron posteriormente. Los códigos pueden ser modificados por el derecho positivo, pero es claro que es muy difícil hacerlo ya que se debe vencer a los grupos de oposición y en consecuencia no resulta un trabajo sencillo. Los códigos en técnica legislativa es una opción en materia legislativa y cuando se elige legislar con códigos son éstos o constituyen estos el resultado final del proceso legislativo o proceso de gestación de normas. El derecho comparado es de mucha utilidad para comparar códigos, en tal sentido todo comparatista o comparativista debe conocer los códigos nacionales y extranjeros. En este orden de ideas un comparatista peruano no sólo debe conocer y dominar los códigos peruanos sino también los códigos extranjeros. Por lo cual es claro que se debe tener presente que sólo existen en la familia jurídica romano germánica y no en otras familias jurídicas, por lo cual es claro que en la familia jurídica del common law no existen códigos. Además se debe conocer que primero aparecieron los códigos generales, que son códigos que regulan todo el derecho de un estado y posteriormente recién aparecieron los códigos especiales, que son códigos que regulan sólo una rama del derecho, como por ejemplo el código civil, código penal, código de trabajo, código procesal civil, código procesal penal, entre otros, es decir, se debe conocer la evolución de los códigos. Un comparatista no sólo debe conocer los códigos pero es claro que si no los conoce no puede aspirar a ser tal, por ejemplo un comparatista peruano debe conocer y dominar los códigos peruanos y también el código civil alemán de 1896 vigente a partir de 1900, código civil francés de 1804, código civil español de 1889, código civil o código de derecho privado italiano de 1942, código de Vélez, entre otros, por lo cual es claro que si no se conoce o domina los códigos no se puede aspirar a ser comparatista. En el derecho comparado no sólo se comparan códigos, pero es claro que constituye un objeto muy importante de comparación en el derecho de uno o mas estados, por lo cual es claro que debemos dominar los códigos nacionales y extranjeros. Cuando se comparan códigos completos estamos ante un supuesto de macrocomparación, pero cuando se comparan partes pequeñas de dos códigos estamos ante un supuesto de microcomparación, por lo cual es claro que cuando comparamos códigos podemo estar ante la macrocomparación o ante la microcomparación.
30. COMPARATISTAS
Todos los profesionales están orientados a la especialización, o sino deben estar orientados a la misma, en consecuencia es claro que algunos abogados y juristas están orientados al estudio del derecho comparado, por lo cual conviene para nuestros propósitos estudiar estos temas, para comprender lo que es un comparatista o comparativista. Sin embargo, es claro que algunos profesionales están orientados a conocer o dominar varias ramas de sus profesiones por ejemplo un abogado puede dominar válidamente el derecho civil y también el derecho procesal civil, o el derecho penal y el derecho procesal penal, o el derecho consitucional y el derecho procesal constitucional, o el derecho comercial y el derecho empresarial, entre otras especializaciones, por lo cual es claro que el término especialización puede tener varios significados y no el que aparentemente tiene. Los abogados se especializan en determinadas ramas del derecho o disciplinas jurídicas por lo cual es claro que a los que se especializan en derecho civil se conoce como civilistas, a los que se especializan en derecho penal se les conoce como penalistas, a los que se especializan en derecho procesal se les conoce como procesalistas, a los que se especializan en derecho constitucional se les conoce como constitucionalistas, entre otras especialidades o disciplinas jurídicas, ya que el derecho es muy amplio y es difícil para un jurista dominarlo todo. Por lo cual es claro que constituye esta la sede para determinar como se denomina a los juristas que se especializan en derecho comparado, en tal sentido podemos afirmar que se les conoce o denomina comparatistas o comparativistas, es en este orden de ideas que un comparatista puede dominar sólo una rama del derecho comparado o varias ramas o todas las ramas del derecho comparado y por todo lo cual es claro que el derecho comparado constituye otro universo jurídico y puede servir de inspiración para redactar trabajos de investigación como por ejemplo comparando dos códigos civiles, o dos códigos penales, o dos códigos procesales civiles, o dos códigos procesales penales, o dos constituciones que son códigos fundamentales, entre otras comparaciones. Los comparatistas deben conocer el derecho nacional y extranjero para poder comparar derecho vigente, pero nada impide que comparen derecho no vigente o derecho muerto, por ejemplo nada impide que comparen derecho romano antiguo, igualmente nada impide que comparen derecho civil peruano del siglo XVIII con el del siglo XVI, y en este orden de ideas podemos afirmar que el derecho comparado ofrece un sin de oportunidades en investigación para los investigadores, y también para los lectores que pueden encontrar temas de su interés en el derecho comparado.
31. DERECHO EXTRANJERO
Segùn la divisiòn del derecho que nos interesa en esta sede el derecho se divide en dos ramas que son derecho nacional o interno y la otra rama que es el derecho extranjero o externo, y éste último es el que se aplica o estudia en los otros estados por ejemplo es claro que para los peruanos es derecho extranjero el derecho alemán, italiano, francés, español, entre otros derechos, y por lo cual podemos afirmar que el derecho comparado no es igual que el derecho extranjero, sin embargo teniendo en cuenta que son muy confundidos debemos diferenciarlos en esta sede para tener una idea completa de lo que es y no es el derecho comparado. Cuando un estudiante de derecho recién inicia sus estudios en pregrado es claro que no debe estudiar derecho extranjero, sino que sólo estudiar derecho nacional o interno y no derecho extranjero a efecto de no hacer difícil el aprendizaje del derecho. El derecho es muy complejo de aprender por ello es que se debe tener en cuenta estos consejos para así tener herramientas adecuadas en el aprendizaje del derecho, y es claro que los grandes tratadistas cuando iniciaron sus estudios no estudiaron derecho extranjero sino sólo derecho nacional o interno.
32. DERECHO EXTRANJERO Y DERECHO COMPARADO
Muchos abogados confunden el derecho comparado con el derecho extranjero motivo por el cual conviene para nuestros propósitos diferenciarlos y dejar claramente establecido en la presente sede que no constituyen lo mismo, y podemos afirmar que no hemos encontrado ninguna fuente de información en la cual se los diferencie sino que esta diferenciación es fruto de nuestra experiencia en derecho comparado y extranjero, al igual que en nuestras incesantes investigaciones en estas disciplinas jurídicas, por lo cual es claro que si no las distinguimos resultará complejo para nosotros hacer derecho comparado y podemos ser inducidos a error cuando estudiamos derecho extranjero creyendo que estamos estudiando derecho comparado. El derecho extranjero no es igual al derecho comparado, pero son muy confundidos por muchos abogados y público en general por lo cual es claro que debemos distinguirlos, en este orden de ideas podemos afirmar que el derecho extranjero es el que rige en otro estado y no implica aplicar el método comparativo al derecho, mientras que el derecho comparado siempre implica aplicar el método comparativo. Por lo cual son ejemplos de derecho extranjero para un comparatista peruano los derechos alemán, italiano, francés, belga, español, boliviano, argentino, escocés, uruguayo, paraguayo, brasilero o brasileño, entre otros, mientras que son ejemplos de derecho comparado la comparación de dos o más códigos, pudiendo ser códigos de un mismo estado o de varios estados. Por otro lado podemos afirmar que el derecho comparado en muchas ocasiones utiliza el derecho extranjero para hacer comparaciones jurídicas, por ejemplo cuando compara el derecho peruano con el alemán y con el italiano, o cuando se compara las costumbres comerciales en el derecho indú con las mismas costumbres en el derecho francés, o cuando se compara el derecho alemán con el derecho italiano, entre otros ejemplos propios de derecho comparado. En tal sentido podemos afirmar que el derecho extranjero es el que rige en el extranjero mientras que el derecho comparado consiste en aplicar el método comparativo al derecho, sin perjuicio de lo cual para algunos autores es una ciencia y para otros es una disciplina o un simple método.
33. INTEGRACIÓN Y DERECHO COMPARADO
El derecho comparado tiene como un fin esencial la integración de los diferentes estados o países, y en consecuencia es claro que si lo estudiamos sin tener en cuenta este fin es claro que podemos investigar el derecho comparado sin un norte o sin una brújula, por lo cual es claro que siempre debemos tener en cuenta este fin para tener claramente establecidas las aspiraciones del comparatista, ya que por ejemplo en Europa se encuentra mas desarrollado el derecho comparado y existe la Unión Europea, por lo cual es claro que ha influido mucho en forma positiva el derecho comparado y si no se lo conoce será difícil integrar a los diferentes países, por ejemplo en el caso de América Latina casi no se realizan trabajos de derecho comparado, motivo por el cual resulta compleja la integración, ya que falta el presupuesto esencial como es la existencia de trabajos de comparatistas sobre todo en el área comercial como es por ejemplo derecho de comercio internacional. Es claro que la integración conviene a los países integrados, pero no a los países que no se integran por que se forman bloques de estados que influyen positivamente sólo en los estados que se integran y en este orden de ideas podemos afirmar que el estado peruano debería integrarse con los países vecinos para abarcar mayores mercados. La integración es todo un proceso que comienza con los estudios de derecho comparado y culmina con la integración total de los países miembros, por ejemplo en la Unión Europea ya han avanzado bastante y en todo caso tienen claramente fijadas sus metas por lo cual es claro que el estado peruano debe apuntar a la integración, y dentro de ésta no sólo a la económica sino también a la integración total de los estados miembros. Sin tener en cuenta este fin del derecho comparado es claro que los comparatistas no tiene razón de existir ya que esta disciplina jurídica solo es apreciada en su real magnitud o dicho de otra forma es claro que el derecho comparado tiene sus propios fines y en todo caso para dominarlo debemos dominar también el derecho extranjero, en este orden de ideas podemos afirmar que se debe tener en cuenta sobre todo el derecho de comercio internacional para así comprender la real importancia del derecho comparado. Con el derecho comparado la integración es mas sencilla por lo cual es claro que si comprendemos este fin del derecho comparado podemos orientar trabajos futuros de esta disciplina jurídica a la integración económica y total entre países hermanos que como estado peruano necesita tanto la misma.
34. ENSEÑANZA DEL DERECHO COMPARADO
Como toda disciplina jurídica se enseña la misma en algunas universidades a lo cual nos referiremos a continuación tomando en cuenta no solamente la realidad peruana sino también la realidad extranjera, tomando en cuenta esta última para enriquecer el derecho comparado peruano y pueda igualar al derecho comparado francés o español. La enseñanza del derecho es de vital importancia tomarla en cuenta para poder ampliar nuestros horizontes y convertirnos en juristas ya que sólo así podremos incrementar nuestros conocimientos de derecho comparado y también de otras disciplinas jurídicas. Conviene para nuestros propósitos referirnos a la enseñanza del derecho comparado en el derecho peruano y extranjero por lo cual a continuación nos referiremos a la misma. El derecho comparado es enseñado en pocas universidades, por lo cual es claro que debe ser tomado esto en cuenta para que todas las facultades de derecho introduzcan cursos y programas de esta importante disciplina como es el derecho comparado. El derecho comparado tiene dos ramas que son parte general o introducción al derecho comparado y parte especial, por lo cual todas las currículas que hemos tenido a la vista sólo desarrollan una de estas dos ramas del derecho comparado, e incluso en algunos cursos de otras disciplinas jurídicas se enseña sólo como complemente y no como materia exclusiva, por lo cual es claro que esto facilita los estudios de derecho comparado, y también de los sistemas jurídicos. En algunos programas o cursos de derecho comparado se ha advertido que se enseña idiomas extranjeros, pero en todo caso se ha advertido que en el estado peruano no existen post grados ni especializaciones en derecho comparado, motivo por el cual podemos afirmar que esta parece ser una de las causas que el derecho comparado no haya desarrollado lo suficiente como poder aspirar a progresar el derecho peruano gracias a comparaciones externas y sobre todo con recepciones externas. Sin embargo, es claro que el derecho comparado no soluciona todos los problemas, ya que el derecho también es creatividad y capacidad crítica. Es decir, algunas oportunidades es necesario el derecho comparado y otras oportunidades no es suficiente. Tampoco se ha advertido en el derecho peruano cursos de especialización en derecho comparado, por lo cual es claro que el mismo no ha desarrollado mucho y en consecuencia es claro que se debe organizar dichos cursos para incentivar valga la redundancia de estudios e investigaciones de este tipo o referidos a esta disciplina jurídica. Conviene enseñar derecho comparado para que los abogados se conviertan en juristas y puedan hacer comparaciones jurídicas entre uno o mas derechos lo cual es necesario tener en cuenta para un mejor estudio del tema materia de estudio. En muchos casos es necesario la enseñanza previa del derecho extranjero por lo cual en muchos programas se confunden estos dos programas por lo cual es necesario distinguirlos para tener una idea del tema materia de estudio.
La enseñanza del derecho comparado debe distinguirse de la pedagogía del derecho comparado, por lo cual a continuación estudiaremos la misma. Ya que la enseñanza sólo se refiere a transmitir conocimientos.
35. PEDAGOGÍA DEL DERECHO COMPARADO
Del derecho comparado puede hacerse pedagogía jurídica que consiste en en transmitir conocimientos de derecho comparado con valores, lo cual es necesario tener en cuenta para un mejor conocimiento del tema materia de estudio. La pedagogía puede aplicarse a todo o parte del derecho comparado, es decir, puede aplicarse sólo a una rama o a todas las ramas del derecho comparado. Los valores son la justicia, el poder, la seguridad, entre otros, por lo cual debemos precisar que el derecho positivo se encuentra conformado por valores.
36. RAMAS DEL DERECHO COMPARADO
El derecho es muy amplio y cuando nos referimos al mismo no es igual que referirnos al derecho positivo o legislación. Algunas disciplinas jurídicas se encuentran conformadas por varias ramas del derecho como es el caso del derecho comercial o derecho mercantil, derecho empresarial, derecho corporativo, derecho procesal, entre otras, entre las cuales destaca el derecho comparado. El derecho comparado tiene dos ramas que son introducción al derecho comparado y parte especial, por lo cual esta última rama del derecho se encuentra conformada a su vez por otras ramas como son las siguientes ramas del derecho: derecho civil comparado, derecho penal comparado, derecho procesal comparado, derecho procesal civil comparado, derecho procesal penal comparado, derecho procesal laboral comparado, derecho procesal constitucional comparado, derecho procesal tributario comparado, derecho aduanero comparado, derecho tributario comparado, derecho empresarial comparado, derecho corporativo comparado, derecho laboral comparado, derecho notarial comparado, derecho registral comparado, derecho cooperativo comparado, derecho agrario comparado, derecho privado comparado, derecho público comparado, derecho social comparado, entre otras ramas propias del derecho comparado. Es decir, el derecho comparado es muy amplio de ser estudiado y comprendido, por lo cual amerita tener en cuenta que no constituye un apéndice sino que es todo lo contrario ya que constituye una especialidad en el derecho y por lo cual existen juristas especialistas en la misma que se conocen o denominan comparatistas o comparativistas. En consecuencia amerita los estudios o investigación correspondientes para conocer sus herramientas entre las cuales destaca la comparación, macrocomparación (total, parcial, externa, interna), microcomparación (total, parcial, externa, interna), recepción, recepción externa, recepción interna, entre otros institutos propios del derecho comparado. Se ha advertido que incluso algunos doctores de nuestro medio no conocen el derecho comparado por lo cual utilizan términos como copiar en lugar de recepcionar, lo cual causa mucho daño a los estudiantes de derecho.
37. CODIFICACIÓN Y DERECHO COMPARADO
El derecho positivo tiene entre sus normas a los códigos que son normas muy conocidas entre los abogados y juristas por ello es que si no se conoce dichos cuerpos normativos no se conoce el derecho. Los códigos son cuerpos legales armoniosos en su contenido por ello es que los mismos son sistemáticos y por lo cual es claro que son redactados utilizando la técnica legislativa mas depurada. Cuando estudiamos la codificación debemos estudiar también la descodificación y recodificación. Cuando se efectúan comparaciones externas o internas en muchos casos se tiene en cuenta los códigos por lo cual es claro que los mismos no deben ser cambiados o sustituidos en forma muy seguida sino que deben tener mucha permanencia en el tiempo como parte que son del derecho positivo. Igualmente esto ocurre con algunas otra normas como la ley general de sociedades, ley de títulos valores, ley general del sistema concursal, ley de mercado de valores, ley del procedimiento administrativo general, entre otras. En caso de variarse estas normas de manera muy seguida se atentaría contra la seguridad jurídica del estado peruano, por ello es claro que no deben variarse muy seguido dichas normas. Por lo cual es claro que al haberse variado en forma desordenada las normas en los últimos 25 años es claro que procede las demandas correspondientes en contra del estado por daños y perjuicios, daño a la persona, daño moral y daños punitivos, y debemos dejar constancia que sobre todo esta última. En tal sentido debemos dejar constancia que los legisladores no son personas que pueden hacer lo que les da la gana, sino que son personas que deben respetar las leyes o en todo caso son trabajadores administrativos que deben respetar la doctrina, porque ésta es fuente del derecho.
38. DERECHO COMPARADO Y FUENTES DEL DERECHO
El derecho comparado consiste en aplicar el método comparativo al derecho, por lo cual es claro que debemos determinar la definición de derecho o de fuentes de derecho. Las fuentes del derecho son los elementos del mismo, por lo cual es claro que constituyen elementos del mismo la ley, doctrina, jurisprudencia, ejecutorias, costumbre, principios generales del derecho, realidad social, y manifestación de voluntad, entre otras, es decir, estas no son todas las fuentes del derecho, pero son las principales y por ello las citamos. Sin embargo, es claro que citar todas las fuentes del derecho rebasa el campo del presente trabajo de investigación. Los elementos del derecho o las fuentes del derecho son estudiadas por muchas teorías, entre las cuales destacan la teoría unidimensional del derecho, concepción normativista del derecho, teoría tridimensional del derecho, teoría octodimensional del derecho, teoría pluridimensional del derecho, entre otras teorías.
39. DERECHO COMPARADO Y TEORIA UNIDIMENSIONAL DEL DERECHO O CONCEPCION NORMATIVISTA DEL DERECHO
La teoría unidimensional del derecho o concepción normativista del derecho establece que el derecho está conformado sólo por la ley, en consecuencia confunde el derecho con el derecho positivo y cuando aplicamos la misma al derecho comparado realizamos estudios sólo de la ley de uno o de varios estados, por ejemplo la comparación de la ley peruana con la ley belga, alemana, italiana y francesa, o la comparación de la ley argentina, francesa, española, costarricense, jamaicana, alemana y peruana, entre otras. Otro ejemplo de comparación de la ley es cuando se compara dos códigos civiles,o dos códigos penales o cualquier otro código. Es decir, estas comparaciones según esta teoría del derecho, dejan de lado parte importante del derecho como son la doctrina, costumbre, principios generales del derecho, entre otros elementos o fuentes del derecho.
40. DERECHO COMPARADO Y TEORIA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO
Constituye esta la oportunidad para estudiar la teoría tridimensional del derecho, por que explica con mucho detalle algunos elementos del derecho, en consecuencia estudiaremos la misma. Para la teoría tridimensional del derecho el derecho se encuentra conformado por tres elementos que son: la realidad social, los valores y la ley, por lo cual cuando aplicamos el derecho comparado aplicando esta teoría comparamos sólo estos tres elementos del derecho. Estas comparaciones dejan de lado parte importante del derecho como son por ejemplo la jurisprudencia, ejecutorias, realidad social, costumbre, manifestación de voluntad, entre otras, ya que la teoría tridimensional del derecho no abarca a todas las fuentes o elementos del derecho, sino sólo a tres de las mismas o de los mismos.
41. DERECHO COMPARADO Y TEORIA OCTODIMENSIONAL DEL DERECHO
En esta sede conviene estudiar la teoría octodimensional del derecho, porque la misma abarca a casi todo el derecho, en consecuencia no puede ser dejada de lado. Para la teoría octodimensional del derecho el derecho se encuentra conformada por ocho elementos, por lo cual cuando aplicamos el derecho comparado aplicando esta teoría, comparamos sólo los ocho elementos del derecho que conforman esta teoría. En consecuencia abarca a casi todo el derecho, pero es claro que no abarca a todo el concepto indicado, sino sólo a parte del mismo.
42. DERECHO COMPARADO Y TEORIA PLURIMENSIONAL DEL DERECHO
En esta sede conviene estudiar la teoría pluridimensional del derecho, porque es muy útil para estudiar el mismo. Para la teoría pluridimensional del derecho el derecho se encuentra conformado por muchos elementos, por lo cual cuando aplicamos el derecho comparado aplicando esta teoría comparamos todos los elementos o fuentes del derecho, en tal sentido estamos ante una comparación integral del derecho o de la fuentes del mismo. Es decir, este es el único supuesto en que estamos ante un auténtico derecho comparado o comparación de todas las fuentes del derecho, lo cual es necesario tener en cuenta para un estudio cuidadoso o detallado del tema materia de investigación, porque no queda fuera de la comparación jurídica ningún elemento o fuente del derecho, lo que si ocurre con otras teorías del derecho.