Algunas Reflexiones Acerca Del Delito De Libramiento Indebido. Cuando Se Gira Un Cheque Sin Contar Con Provisión De Fondos

Prima Facie, debe señalarse que el delito de Libramiento Indebido, se encuentra previsto y sancionado en el artículo 215º del Código Penal, el mismo que señala: Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años, el que gire, transfiera o cobre un Cheque, en los siguientes casos: 1) Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente; de dicha hipótesis fáctica normativa, se tiene entonces que el bien jurídico penalmente protegido está constituido por "la seguridad del tráfico mercantil"[1]. Para el connotado profesor argentino Carlos Creus, nos ilustra que el bien jurídico tutelado esta referido a la confianza que debe merecer el cheque como instrumento de inmediata realización como orden de pago y como procedimiento para facilitar las transacciones comerciales, evitando el movimiento de moneda. Esa confianza la vulneran los cheques que, por cualquier razón, carecen del sustento monetario para ser pagados o que no puedan ser convertidos en dinero al ser presentados[2].  Como se otea, lo que la norma busca proteger es la seguridad del tráfico mercantil y asimismo la confianza que la sociedad deposita en dichos medios de pago, que al ser trastocadas por conductas antijurídicas, genera con ello, la inseguridad en el tráfico comercial y la pérdida de la confianza de la comunidad hacia el empleo de dichos documentos mercantiles.

En ese orden de ideas, y penetrando en el estudio de la estructura del tipo penal de libramiento indebido, se debe de tener presente que en el presente caso, la conducta incriminada se encuentra regulada en el inciso 01 del artículo 215º del Código Punitivo, en donde se sanciona el girar un cheque a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente; siendo que esta modalidad del injusto de Libramientos indebidos, exige para que se concrete, el carácter doloso del tipo, que el agente sepa que el cheque girado se encuentra sin un sustento patrimonial suficiente o que no cuenta con la autorización de la entidad bancaria para sobregirarse[3]. Reforzando la línea de análisis, el argentino Creus, sigue aportando a nuestro estudio, y señala que tiene que tratarse de un cheque que, en el momento de la presentación, no sea pagado por falta de fondos y respecto del cual el librador no esté autorizado para girarlo en descubierto –sobregiro-  por parte de la autoridad del banco sobre el cual lo gira. Aunque la literalidad del artículo parecería decir otra cosa, la ausencia de fondos debe darse en el momento de la presentación del cheque al banco para su conversión, siendo irrelevante la circunstancia de que hubiera podido ser atendido en el momento en que se lo libró[4]. En similar aportación nuestro coterráneo Alonso Peña Cabrera-Freyre, nos expresa que el autor de esta infracción delictiva, debe contar previamente con una cuenta corriente, que por diversos motivos, al momento de girar el cheque a favor del beneficiario, debe estar desprovisto de fondos, es decir, no al momento en que pretenda cobrarlo el sujeto pasivo; pues si el beneficiario no lo cobra en su momento oportuno y, en mérito de que terceros cobren otros importes, teniendo a la misma cuenta corriente del titular como la generadora del débito, no implica responsabilidad del emisor, sino de la persona que no la hizo efectivo conforme a la fecha consignada en el título valor para su cobro[5].

De otro lado, respecto a la tipicidad subjetiva, el delito de libramiento indebido, exige la presencia del dolo, esto es, que el sujeto activo debe actuar con conciencia y voluntad que está realizando el comportamiento reprochable penalmente, y además que dicho ilícito se consuma en el momento en que se gira el título valor sin provisión de fondos, la imposibilidad de pago supone la verificación de peligrosidad de la conducta.

Ya vistas algunas nociones elementales del delito de Libramiento Indebido –por girar cheques sin provisión de fondos-, conviene reflexionar acerca de una situación que se viene suscitando en la realidad jurídica, es la relacionada a las denuncias que se formulan por supuestos en donde el cheque es presentado fuera del plazo de presentación que tiene el cheque, y en donde además, la cuenta sobre la que se gira el cheque se encuentra desprovista de fondos, vale decir, se gira un cheque y al ser puesto a cobro el cheque este no se paga por falta de provisión de fondos, pero además es presentado fuera del plazo de presentación del Cheque (de acuerdo a la Ley de Títulos Valores), en dicho caso, ¿la conducta es típica o atípica para el delito de libramiento indebido?.

Veamos, lo que en otra arista se tiene, para ello echemos mano a la Ley Nº 27287 –Ley de Títulos Valores", que en su artículo 207º, señala que el plazo de presentación del Cheque para su pago, sea que haya sido emitido dentro o fuera del país, es de 30 (treinta) días, y que este plazo comenzará a contarse desde el día de la emisión, inclusive (…); por otro lado dicha norma de la materia, en su artículo 72º, refiere que el plazo para protestar el Cheque por falta de pago, se circunscribe al plazo de su presentación, con lo cual se tiene, que el plazo para protestar un cheque, es también de TREINTA DÍAS.

Abundando al respecto, nuestra jurisprudencia nacional ha señalado con criterio perspicuo, que el delito de libramiento indebido requiere que el agente sea informado de la falta de pago mediante protesto notarial u otra forma documentada de requerimiento, los que deben formularse dentro del plazo de vigencia del cheque; caso contrario deviene en un proceso de cobro de deuda. De dicha cita se infiere, que si un cheque es protestado (o que se estampe en el reverso del mismo la inscripción de no pagado por falta de fondos, por parte de la entidad Bancaria), éste protesto para ser válido y por ende exigible, debe de realizarse por imperativo de la norma, dentro del plazo de presentación de dicho título valor, es decir dentro de los treinta días de emitido el mismo, ergo, si el cheque es protestado fuera del plazo de los treinta días concedidos por la norma, y en atención al criterio de nuestra jurisprudencia nacional, la acción devendría en una de cobro de deuda u obligación de dar suma de dinero[6].

Asimismo debe acotarse, que en atención a lo preconizado por el artículo 178º de la Ley antes glosada, el cheque como instrumento de pago, no puede ser emitido, endosado o transferido en garantía, de probarse que el tenedor recibió el Cheque, a sabiendas de que se infringe cualquiera de las prohibiciones anteriores, el título no producirá efectos cambiarios; en dicha línea de argumentación, el Dr. Ricardo Beaumont Callirgos y Otro, ha sostenido que el giro y transferencia del cheque sólo debe ser hecho con fines de pago, así, la emisión, endoso o transferencia de un cheque en garantía, le quita validez como tal; y que la inobservancia del contenido de dicho artículo, se sancionan de modo drástico, anulando los efectos cambiarios del título, respecto a la persona que lo recibe, por lo que el beneficiario o endosatario o tomador de un cheque girado o transferido en garantía, no tiene derecho a ninguna de las acciones cambiarias que se derivan de dicho cheque, que en tales casos deja de ser cheque; dado a que el documento no produce efectos cambiarios[7]. Por ello, se infiere entonces, que todo cheque que haya sido girado en garantía, carece de valor y eficacia cambiaria, sancionando con la anulación de los efectos que haya producido.

Por su parte el preceptor jurídico, Dr. Ulises Montoya Manfredi, quien en su genial obra de Derecho Comercial, nos indica que el protesto es de naturaleza mercantil revistiendo la calidad de instrumento público cuando es extendido por funcionario público en la forma determinada por la ley; siendo que existen además títulos valores cuyo pago debe verificarse mediante cargo en cuenta que se mantenga en una empresa del Sistema Financiero Nacional y del cheque (artículo 213 inciso 01) las constancias señalando la falta de pago, surtiendo todos los efectos del protesto, con lo que se establece una excepción al principio de otorgar autenticidad a un acto en que no interviene fedatario público[8]. Además la Ley de Títulos Valores le otorga al protesto una función probatoria (dado a que permite acreditar que el obligado no cumplió con sus obligaciones respectivas, haciendo posible al tenedor ejercitar las acciones correspondientes); y una función conservativa (en cuanto sin ese acto se pierden las acciones propias de los títulos valores)[9].

Como vemos el protesto tiene una función probatoria que permita a su tenedor acreditar fehacientemente que el obligado incumplió con el pago de dicha deuda, siendo para el caso del cheque, el sello colocado en el envés del título valor, con la inscripción de su no pago. Al respecto y atendiendo a que tanto el plazo de presentación y protesto del cheque es de treinta días, que nuestra jurisprudencia nacional ha sancionado aquellos protestos efectuados fuera de su plazo legal establecido (PROTESTO EXTEMPORÁNEO DEL TÍTULO); así se tiene que en el expediente Nº 97-65682 – Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 30/06/1998, señala lo siguiente: "aparece de la cambial (…) que el protesto se ha efectuado con posterioridad al plazo previsto en el inciso segundo del artículo  cuarenta y nueve del antes citado cuerpo legal (Ley Nº 16587 –anterior a la vigente Ley de Títulos Valores); por lo que tal situación acarrea la pérdida del mérito ejecutivo de dicha cambial"[10], en el extracto de la sentencia aludida, si bien esta enfocada a una letra de cambio, muy bien puede aplicarse e inferirse para el título valor del cheque, considerando que ambos son títulos valores y además que están regulados por una misma Ley, dentro de la cual presenta preceptos generales (Del Protesto). Aunado a ello, y en una sentencia más específica, la misma Segunda Sala Civil de Lima, se ha pronunciado respecto a la carencia de mérito ejecutivo del cheque por constancia de no pago EXTEMPORÁNEA, señalando: "(…) resulta evidente que este cheque carece de mérito ejecutivo en razón que la constancia de negativa se ha puesto fuera del plazo señalado en el artículo ciento setenta (de la Ley Nº 16587 –anterior ley de Títulos Valores-) no cumpliéndose las exigencias del inciso segundo del artículo 793 del Código Procesal Civil (…)[11]

En ese orden lógico de razonamiento, se tiene entonces que cuando un Título Valor –en nuestro caso el Cheque-, es protestado fuera del plazo legal de treinta días (conforme al artículo 72 inciso "d" de la Ley de Títulos Valores), carece de efectos cambiarios y no reviste la calidad de título ejecutivo, tal y como hemos en la reiterada jurisprudencia nacional emitida al efecto. Véase el siguiente esquema:

TÍTULO VALOR: "CHEQUE" > PROTESTO  EFECTUADO DENTRO DE LOS 30 DÍAS DE  EMITIDO EL TÍTULO VALOR (ART.72 INC."D" LTV) >CONSECUENCIA> PROTESTO VÁLIDO, GENERADOR DE EFECTOS CAMBIARIOS Y CON MÉRITO EJECUTIVO. 

TÍTULO VALOR: "CHEQUE" > PROTESTO  EFECTUADO FUERA  DE LOS 30 DÍAS DE EMITIDO EL TÍTULO VALOR >CONSECUENCIA> PROTESTO INVÁLIDO, CARENTE DE GENERACIÓN  DE EFECTOS CAMBIARIOS Y DE MÉRITO EJECUTIVO. 

En tal sentido, al carecer de efectos cambiarios y de mérito ejecutivo un título valor, el análisis del delito de libramiento indebido deberá seguir el siguiente iter: 

PROTESTO INVÁLIDO, CARENTE DE GENERACIÓN  DE EFECTOS CAMBIARIOS Y DE MÉRITO EJECUTIVO > AL CARECER DE EFECTOS CAMBIARIOS EL PROTESTO, NO EXISTIRIA VÁLIDAMENTE UNA CONSTANCIA DE NO PAGO POR FALTA DE FONDOS, Y EN CONSECUENCIA NO SE TIENE EL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD QUE EXIGE EL TIPO PARA EL DELITO DE LIBRAMIENTO INDEBIDO >CONSECUENCIA> ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA.

Del esquema ut supra faccionado, y en el orden de ideas anteladamente señalado,  que no podría imputarse la comisión del delito de libramiento indebido en el supuesto planteado, en razón a que dicho título valor fue protestado fuera del plazo legal de los treinta días que exige la norma; lo cual  generaría que dicho protesto carezca de efectos cambiarios, ergo, al no existir un protesto válido, tampoco se contaría con el requisito de procedibilidad para la configuración del delito de libramiento indebido, cual es, el protesto (manifestado en el sello colocado en el envés del cheque, con la inscripción de no pagado por falta de fondos). Debe anotarse además, que la norma al sancionar con un plazo de treinta días para la presentación y cobro de un cheque, y asimismo para el protesto; lo hace en el entendido de que las personas que ostenta cuentas corrientes y giran cheques, no queden sometidas al arbitrio de sus acreedores, quienes con un mal uso de dicho instrumento de cambio, podrían pretender poner a cobro un título valor en cualquier momento, generando con ello la inseguridad de parte del girador de contar siempre con provisión de fondos, y encontrarse en un estado de zozobra, al poder ser denunciado por el delito de libramiento indebido, es por eso que sabiamente el legislador ha establecido como fecha de presentación y protesto del cheque la de 30 días, poniendo coto en el tiempo a dicho accionar, y no dejarlo al arbitrio del beneficiario del cheque.

     Autor: José Antonio Díaz Muro                                                                   

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[1] REYNA ALFARO, Luis Miguel. DERECHO PENAL ECONOMICO – PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL. Ediciones Gaceta Jurídica. Primera Edición Abril de 2002. Página 387.

[2] CREUS, Carlos. Op. Cit. Página 491.

[3] REYNA ALFARO, Luis Miguel Op. Cit. Página 389.

[4] CREUS, Carlos. Op. Cit. Página 494.

[5] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Tomo II. Idemsa Ediciones. Noviembre de 2008. Página 574.

[6] EJECUTORIA SUPREMA DEL 11/10/1996. EXPEDIENTE Nº 3665-96-LSMBAYEQUE. En ROJJASI PELLA, Carmen. EJECUTORIAS SUPREMAS PENALES 1993-1996, Lima, Legrima. Página 191.

[7]BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo & CASTELLARES AGUILAR, Rolando. COMENTARIOS A LA NUEVA LEY DE TITULOS VALORES. Gaceta Jurídica. Primera Edición Octubre de 200. Página 543.

[8] MONTOYA MANFREDI, Ulises y Otros. DERECHO COMERCIAL. TOMO II (TÍTULOS VALORES Y MERCADO DE VALORES). Editora Jurídica Grijley. Undécima Edición 2004. Página 104.

[9] Ibidem.

[10] OSORIO RUIZ, Zaida. JURISPRUDENCIA COMERCIAL. Editorial Gaceta Jurídica. Primera Edición Abril de 2000. Página 153-154.

[11] Ibidem. Página 244-245.