Patria potestad. Guarda y custodia. Custodia compartida

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La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. La Ley 15/2005, de 8 de Julio, de reforma del Código Civil en materia de separación y divorcio, ha introducido importantes cambios en cuanto a la guarda y custodia y la patria potestad de los hijos.

No es lo mismo la "guardia y custodia" que "patria potestad". Lo normal es que la patria potestad se conceda a ambos y sólo se priva de ellos en casos extremos (malos tratos, no prestación de alimentos, etc.)

Los cónyuges pueden acordar por convenio, o el Juez decidir, en su caso, que el ejercicio de la patria potestad se atribuya a uno sólo de los cónyuges o a ambos de forma compartida. En este último supuesto se trataría de la figura de la "custodia compartida".

Los juzgados españoles no están adoptando esta medida porque creen que es contraproducente para el bienestar de los hijos menores.

Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos anteriores, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

La atribución de la guarda y custodia requiere atender a las circunstancias concretas, en combinación con los criterios legales:

- El interés superior de los menores.

- El derecho de audiencia de los menores.

- El principio de no separación de hermanos a que se refiere el art. 92 párrafo. 4.º, Código Civil.

- La edad de los menores

- El tiempo de que disponen los progenitores

- La convivencia del solicitante con una tercera persona

- El lugar de residencia, etc.

Corresponde al Juez adoptar la decisión final analizando diversos factores, aunque en el 95% de los casos, la sentencia es favorable a la madre.

Si hay mutuo acuerdo entre los dos progenitores el juez puede ratificar lo que han acordado ambos, salvo que considere que puede haber un riesgo claro para los menores.

Si no hay acuerdo previo, la justicia decide, teniendo en cuenta:

1.- No separar a los hermanos.

2.- Las necesidades afectivas y emocionales de los mismos.

3.- La cercanía de otros miembros de la familia (los abuelos, por ejemplo).

4.- La disponibilidad de los padres para poder atenderles mejor o peor.

5.- Si alguno de los cónyuges tiene algún tipo de adicción, enfermedad mental o tipo de vida desordenada.

6.- Otro de los criterios que tiene en cuenta el juez, y que a menudo resulta el más determinante, es la dedicación que haya tenido cada progenitor hacia el hijo antes de producirse la ruptura. (en el 95% de los casos se adjudican a las mujeres).

También se fijará un régimen de visitas que es el tiempo que el niño convive con el progenitor que no tiene la custodia. Lo normal es un régimen de visitas de fines de semana alternos y en las vacaciones de un 50%, aunque puede ser flexible si hay una buena relación entre los progenitores.

Cuando no hay acuerdo entre las partes, es obligatorio establecer un régimen mínimo detallando los períodos, días y horas de recogida, así como quién será la persona que vaya a buscar a los menores.

Y cuando el niño sea mayor de 13 años se tendrá en cuenta su opinión a la hora de establecer el régimen y las fechas de las visitas.

Los Derechos y obligaciones de los progenitores respecto a los hijos:

Con custodia:

A) Derechos:

1.- El disfrute diario de los hijos.

2.- Tomar las decisiones que afectan a los niños en el día a día.

3.- Administrar sus bienes y la pensión alimenticia.

B) Obligaciones:

1.- Alimentarles, educarles y darles la compañía y el cariño necesarios.

2.- Facilitar el cumplimiento del régimen de visitas.

3.- Informar al otro progenitor de las incidencias importantes que le sucedan al menor.

Sin custodia:

A) Derechos

1.- Disfrutar del régimen de visitas acordado.

2.- Ser informado de todas las incidencias importantes.

3.- Ejercer la patria potestad, que sigue siendo compartida, salvo que el juez indique lo contrario.

4.- Acudir al juez en caso de que se produzca algún incumplimiento.

B) Obligaciones

1.- Cumplir con todo lo acordado en el convenio regulador (régimen de visitas, pensiones alimenticias...)

2.-Velar por ellos en todo lo que se refiere a salud, educación y desarrollo integral de su persona.

En las Uniones de hecho:

Los padres pueden pactar lo que consideren oportuno respecto al ejercicio de la guardia y custodia pero en ningún se puede acordar la renuncia al pago de los alimentos de los hijos o que éstos los pague una tercera persona distinta a los progenitores.

Si este pacto no existe, es necesaria la intervención judicial y, salvo excepciones, el juez otorgará a ambos progenitores la patria potestad y la guardia y custodia a aquel con quien conviva el menor. Al otro progenitor se le otorgará un régimen de visitas y comunicaciones para que pueda tener consigo al menor, generalmente, los fines de semanas alternos y la mitad de los periodos de vacaciones.

En el caso de los hijos cuyos padres no están casados:

Si el hijo fue reconocido sólo por la madre, es ella quien exclusivamente tendrá la patria potestad. Y si el hijo fue reconocido por ambos padres, rige lo señalado anteriormente distinguiendo si sus padres viven juntos o separados.

Si el hijo no está reconocido por su padre y se intenta su reconocimiento a través de un juicio de reclamación de la paternidad, y el padre niega su paternidad, pero luego el juez determina que efectivamente es el padre, éste perderá todos los derechos que le otorga la patria potestad.

El padre y/o la madre que tenga la patria potestad, tendrá los siguientes derechos en cuanto a los bienes de los hijos:

1.- La administración de los bienes del hijo. Para resguardar la seguridad de los bienes raíces del hijo, en el caso que el padre o madre que tenga la patria potestad quiera vender o hipotecar alguno de ellos, necesitará autorización judicial.

2.- La representación del hijo tanto judicial (sea que el hijo es demandante o demandado), como extrajudicial (por ejemplo para firmar contratos o tramitar en un banco la obtención de una libreta de ahorro para el hijo)

3.- El goce de los bienes raíces del hijo, es decir la facultad de usar sus bienes muebles o raíces; como por ejemplo arrendar la casa del hijo y recibir el pago del arriendo mensual.

Y por último, se plantean algunas preguntas muy comunes como si la mujer es la que ha provocado la separación, si puede perder automáticamente la guarda y custodia de sus hijos, así como si carece de medios económicos o por no tener trabajo. No es así ya que normalmente la mujer tendrá la guarda y custodia de los hijos menores y, únicamente, podrá perderla cuando tenga problemas graves de comportamiento: toxicomanía, alcoholismo, etc., o porque lo hayan decidido conjuntamente ambos cónyuges.

De todas formas siempre es recomendable acudir a un profesional especialista en esta materia para cualquier duda que pueda surgir al respecto.

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